Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.11.1994, Az.: VIII ZR 41/94

Die Revision ist nicht begründet.

I. Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Vereinbarung der Firma F. mit der Beklagten vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989, aus der die Klägerin ihre Klageforderung herleitet, unterliege in entsprechender Anwendung von Art. 28 Abs. 2 EGBGB dem Recht der ehemaligen DDR.

Die Frage, ob in deutsch-deutschen Kollisionsfällen das im Gebiet der ehemaligen DDR (Beitrittsgebiet, vgl. Art. 3 des Einigungsvertrages) oder das im früheren Bundesgebiet geltende Recht maßgebend ist, beurteilt sich im Hinblick darauf, daß der Einigungsvertrag nicht zwei verschiedene, sondern ein einziges deutsches Interlokales Privatrecht voraussetzt, nach dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes seit langem entwickelten Interlokalen Privatrecht, das sich an das jetzt einheitliche Internationale Privatrecht der Art. 3 ff EGBGB anlehnt (BGHZ 124, 270, 272 f).

Da eine Rechtswahl gemäß Art. 27 EGBGB weder in der Vereinbarung vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 getroffen noch sonst feststellbar ist, findet Art. 28 EGBGB Anwendung, der im innerdeutschen Kollisionsrecht entsprechend gilt (Palandt/Heldrich, BGB, 53. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdnr. 1). Wie bereits das Landgericht bewertet das Berufungsgericht die Vereinbarung vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 als Handelsvertretervertrag. Das entspricht der übereinstimmenden Auffassung beider Parteien in den Vorinstanzen. Danach findet gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 1 EGBGB das am Sitz der Firma F. und damit das im Beitrittsgebiet geltende Recht Anwendung, weil die Firma F. mit der Handelsvertretertätigkeit für die Beklagte die für das Vertragsverhältnis "charakteristische Leistung" zu erbringen hatte (vgl. BGH Urteil vom 12. Mai 1993 - VIII ZR 110/92 = WM 1993, 1755 unter III. 1. c bb m.w.N.).

II. Das Berufungsgericht ist weiter mit Recht der Auffassung, auf die Rechtsbeziehungen der Parteien sei das DDR-Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge (GIW) in der vor seiner Änderung durch das Gesetz vom 28. Juni 1990 (GBl. DDR I S. 483) gültigen Fassung vom 5. Februar 1976 (GBl. DDR I S. 61) anzuwenden.

Das durch die Vereinbarung vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 begründete Handelsvertreterverhältnis zwischen der Firma F. und der Beklagten unterlag als internationaler Wirtschaftsvertrag, auf den das Recht der DDR Anwendung fand, im Zeitpunkt seiner Entstehung dem DDR-Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge gemäß dessen § 1 Abs. 1 in der damals gültigen Fassung vom 5. Februar 1976 (aaO.). Nach Anlage I Kapitel III Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 2 Buchstabe b des Einigungsvertrages findet auf Handelsvertretervertragsverhältnisse, die - wie hier - vor dem 1. Juli 1990 (dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungsgesetzes vom 28. Juni 1990 aaO.) nach den Vorschriften des Gesetzes über internationale Wirtschaftsverträge begründet worden sind, dieses Gesetz in der bis zum 30. Juni 1990 gültigen Fassung vom 5. Februar 1976 bis zum Ablauf des Jahres 1993 weiter Anwendung.

III. 1. Das Berufungsgericht hat - unter stillschweigender Ausklammerung der Frage, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist - eine Provisionsforderung der Firma F. in erster Linie deswegen verneint, weil die Vereinbarung vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 mangels devisenrechtlicher Genehmigung unwirksam sei. Hierzu hat es ausgeführt:

Nach § 38 Abs. 1 GIW werde ein Vertrag, der zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung durch ein staatliches Organ.bedürfe, erst mit Erteilung dieser Genehmigung wirksam. Bis zur Erteilung der Genehmigung sei er schwebend unwirksam. Werde die Genehmigung endgültig versagt, werde der Vertrag automatisch unwirksam. Die (westdeutschen) Genehmigungen, die aufgrund der Devisengesetze der Westalliierten noch 1990 für Dienstleistungsgeschäfte mit der DDR erforderlich gewesen seien, könnten als Genehmigung durch ein staatliches Organ i.S.v. § 38 Abs. 1 GIW angesehen werden, weil nach dem Recht der DDR auch ausländische Vorschriften über die Genehmigungsbedürftigkeit als Wirksamkeitsvoraussetzungen für das Zustandekommen eines internationalen Wirtschaftsvertrages beurteilt worden seien, wenn sie in Übereinstimmung mit dem demokratischen Völkerrecht gestanden hätten und die Gegenseitigkeit gewahrt gewesen sei. Nach den Devisenbewirtschaftungsgesetzen aus der Besatzungszeit hätten Dienstleistungsgeschäfte mit Personen in der DDR auch noch 1989 einer Dienstleistungsgenehmigung bedurft. Die Genehmigung sei nach der Fünften Änderung der Mitteilung innerdeutscher Wirtschaftsverkehr Nr. 3 zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen vom 31. Januar 1990 versagt worden, wenn die Einschaltung des Vertreters nicht auf Veranlassung des Vertragspartners im Bundesgebiet erfolgt sei. Nach den Erläuterungen des Bundesministers für Wirtschaft hätten dadurch die sogenannten Zwangsvertreter aus dem innerdeutschen Wirtschaftsverkehr ausgeschaltet werden sollen. Damit sei die Unwirksamkeit des Handelsvertretervertrages der Firma F. mit der Beklagten eingetreten, ohne daß es noch einer ausdrücklichen Verweigerung der Genehmigung bedurft habe. Einen Antrag auf Genehmigung, dessen Zurückweisung festgestanden habe, habe die Beklagte nicht mehr zu stellen brauchen. Dies wäre eine unnötige Förmelei gewesen. Die alliierten Devisengesetze, die schon seit 1964 nach § 47 Außenwirtschaftsgesetz auf den Außenwirtschaftsverkehr nicht mehr anzuwenden gewesen seien und seither nur noch Bedeutung für den innerdeutschen Wirtschaftsverkehr gehabt hätten, seien zwar seit dem 3. Oktober 1990 obsolet. Daraus folge aber nicht, daß sie auf vor dem 3. Oktober 1990 begründete Rechtsverhältnisse nicht mehr anzuwenden seien. Die Devisenbewirtschaftungsvorschriften stimmten mit dem (demokratischen) Völkerrecht überein und entsprächen den Grundsätzen der Gegenseitigkeit, weil das staatliche Außenhandelsmonopol der DDR gleichartige Genehmigungsvorbehalte vorgesehen habe. Sie genügten insofern den Anforderungen, die nach § 38 GIW an ausländische Genehmigungen zu stellen gewesen seien.

2. Das hält im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die Vereinbarung der Firma F. mit der Beklagten vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 bedurfte zum Zeitpunkt ihres Abschlusses nach Art. 1 Abs. 1 Buchstabe a des Gesetzes Nr. 53 der amerikanischen und britischen Militärregierung und der gleichlautenden Verordnung Nr. 235 des französischen Hohen Kommissars über Devisenbewirtschaftung und Kontrolle des Güterverkehrs in der Neufassung vom 19. September 1949 (BAnz. Nr. 2 vom 27. September 1949; im folgenden: alliierte Devisenbewirtschaftungsgesetze) in Verbindung mit dem Dritten Teil A. I. 2. der Mitteilung Nr. 6001/88 der Deutschen Bundesbank vom 15. September 1988 (BAnz. Nr. 174 vom 16. September 1988 S. 4179) und Art. 3 und 6 Buchstabe a der Mitteilung innerdeutscher Wirtschaftsverkehr Nr. 3 zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen - Dienstleistungsverkehr - des Bundesministers für Wirtschaft vom 14. August 1986 (Beilage zum BAnz. Nr. 159 vom 29. August 1986 S. 3) der devisenrechtlichen Einzelgenehmigung in Form der sogenannten Dienstleistungsgenehmigung. Die alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze galten auch nach Erlaß des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) vom 28. April 1961 (BGBl. I S. 481) im Verhältnis zur DDR fort, da sie gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 1 AWG nicht aufgehoben worden sind, sondern lediglich ihre Anwendung auf den "Außenwirtschafts-Verkehr" (§ 1 Abs. 1 AWG) ausgeschlossen worden ist. Von den hiervon betroffenen "fremden Wirtschaftsgebieten" war jedoch das "Währungsgebiet der Mark der Deutschen Demokratischen Republik" nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 AWG in der Fassung bis zur Änderung durch Anlage I Kapitel V Sachgebiet F Abschnitt II Nr. 1 des Einigungsvertrages ausgeschlossen (zur Verfassungsmäßigkeit der alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze für den hier in Rede stehenden Bereich des innerdeutschen Handels vgl. BVerfGE 18, 353 [BVerfG 16.02.1965 - 1 BvL 15/62]; BVerfG (Vorprüfungsausschuß) Beschluß vom 4. August 1983 - 2 BvR 1118/83 = NJW 1984, 39). Die danach auf das Verhältnis zur DDR beschränkten alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze sind erst durch den Beitritt der ostdeutschen Länder zur Bundesrepublik Deutschland gegenstandslos geworden.

b) Die alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze waren hier unabhängig davon zu beachten, daß die Vereinbarung der Firma F. mit der Beklagten vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 dem Recht der ehemaligen DDR unterliegt. Insoweit bedarf keiner Entscheidung, ob die erforderliche Dienstleistungsgenehmigung eine Genehmigung durch ein staatliches Organ i.S.d. § 38 Abs. 1 GIW ist, von deren Erteilung die Wirksamkeit eines internationalen Wirtschaftsvertrages abhängt. Die zwingende Geltung der alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze folgt vielmehr bereits aus Art. 34 EGBGB, der hier entsprechend Anwendung findet (vgl. oben I.). Die Devisenvorschriften des Außenwirtschaftsrechts sind nach allgemeiner Meinung Bestimmungen des deutschen öffentlichen Rechts, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Privatrecht den Sachverhalt zwingend regeln (MünchKommBGB/Martiny, 2. Aufl., Art. 34 EGBGB Rdnr. 66, nach Art. 34 Anh. II Rdn. 6; Palandt/Heldrich aaO., Art. 34 EGBGB Rdnr. 3; für die Zeit vor Geltung des Art. 34 EGBGB vgl. bereits BGH Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 = WM 1981, 189 unter III. 2. a; Staudinger/Karsten Schmidt, BGB, 12. Aufl., Vorbem. zu § 244 Rdnr. E 28; Sieg/Fahning/Kölling, Außenwirtschaftsgesetz, § 31 Anm. II. c). Für die lediglich im Verhältnis zur DDR geltenden Vorschriften der alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze kann nichts anderes gelten. Auch sie sind zwingende Bestimmungen i.S.d. Art. 34 EGBGB, die unabhängig von dem im übrigen anzuwendenden Recht der DDR gelten (MünchKommBGB/Martiny aaO., Art. 34 Rdnr. 72; nach Art. 34 Anh. II Rdnr. 39 ff).

c) Die für die Vereinbarung der Firma F. mit der Beklagten vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 erforderliche Dienstleistungsgenehmigung ist unstreitig - mangels Antrags - nicht erteilt worden. Da die Genehmigung nach Art. VII der alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze auch nachträglich noch erteilt werden konnte, führte ihr Fehlen nicht sofort zur Nichtigkeit nach § 134 BGB, sondern zunächst zur schwebenden Unwirksamkeit der Vereinbarung (für den gemäß § 31 AWG gleichgelagerten Fall des Fehlens einer devisenrechtlichen Genehmigung nach dem Außenwirtschaftsgesetz vgl. BGH Urteil vom 7. Juli 1977 - III ZR 111/75 = WM 1977, 1044 unter 4.; Urteil vom 23. Oktober 1980 aaO. unter III. 2. b; MünchKommBGB/Martiny aaO., nach Art. 34 Anh. II Rdnr. 7; Staudinger/Karsten Schmidt aaO., Vorbem. zu § 244 Rdnr. E 23; Hocke/Berwald/Mauser, Außenwirtschaftsrecht, Anm. zu § 31 AWG; Sieg/Fahning/Kölling aaO., § 31 Anm. III. 3.).

Die Vereinbarung vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 ist auch nicht dadurch wirksam geworden, daß die nur noch im Verhältnis zur DDR geltenden alliierten Devisenbewirtschaftungsgesetze durch den Beitritt der ostdeutschen Länder zur Bundesrepublik Deutschland gegenstandslos geworden sind. Zwar wird ein schwebend unwirksames Geschäft grundsätzlich nicht nur dann rechtswirksam, wenn die erforderliche Genehmigung erteilt wird, sondern auch dann, wenn die Genehmigungspflicht nach neuen gesetzlichen Vorschriften entfällt (BGHZ 37, 233, 236 [BGH 20.06.1962 - V ZR 219/60]; BGH Urteil vom 23. Oktober 1980 aaO. unter III. 2. b; Palandt/Heinrichs aaO., § 134 Rdnr. 12, § 275 Rdnrn. 28, 29). Der Wegfall der Genehmigungspflicht ersetzt die Genehmigung aber nur, solange sie noch erwartet werden kann, der Schwebezustand also noch besteht (BGH Urteil vom 23. Oktober 1980 aaO. unter III. 2. b; Palandt/Heinrichs aaO., § 275 Rdnr. 29). Das war hier bei Wegfall der Genehmigungspflicht mit Wirksamwerden des Beitritts der ostdeutschen Länder zur Bundesrepublik Deutschland am 3. Oktober 1990 nicht mehr der Fall. Vielmehr war zu diesem Zeitpunkt bereits die Nichtigkeit der Vereinbarung vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 eingetreten. Dies ist mit Inkrafttreten der Fünften Änderung der Mitteilung innerdeutscher Wirtschaftsverkehr Nr. 3 zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen vom 31. Januar 1990 (BAnz. Nr. 25 vom 6. Februar 1990 S. 642; im folgenden: Fünfte Änderungsmitteilung) am 7. Februar 1990 geschehen.

Durch Art. 1 der Fünften Änderungsmitteilung ist Art. 6 der Mitteilung innerdeutscher Wirtschaftsverkehr Nr. 3 zu den Devisenbewirtschaftungsgesetzen vom 14. August 1986 (aaO.) dahin ergänzt worden, daß Genehmigungen für die Inanspruchnahme von Leistungen nach Buchstabe a - dazu gehört auch die hier in Rede stehende Genehmigung (vgl. oben unter III. 2. a) - versagt werden, "wenn die Einschaltung des Vertreters nicht auf Veranlassung des Vertragspartners im Bundesgebiet erfolgt. Dies gilt unabhängig von tatsächlich erbrachten Vertreterleistungen ...". Dadurch sollten gemäß den Erläuterungen des Bundesministers für Wirtschaft (BAnz. Nr. 25 vom 6. Februar 1990 S. 643) die sogenannten Zwangsvertreter aus dem innerdeutschen Wirtschaftsverkehr ausgeschaltet werden.

Danach war eine Genehmigung der Vereinbarung zwischen der Firma F. und der Beklagten vom 20. Dezember 1988/19. Januar 1989 ausgeschlossen, weil es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Firma F. um einen typischen Zwangsvertreter handelte, den die Beklagte nicht aus eigener Veranlassung, sondern allein deswegen eingeschaltet hatte, weil ohne einen solchen Vertreter von den DDR-Betrieben keine Lieferaufträge erteilt wurden. Dafür, daß die Versagung der Genehmigung etwa nur für nach Inkrafttreten der Änderungsmitteilung abgeschlossene, dagegen nicht für bereits zuvor abgeschlossene, aber noch nicht genehmigte Zwangsvertreterverträge gelten sollte, läßt sich der Fünften Änderungsmitteilung nichts entnehmen. Eine solche Einschränkung hätte vielmehr dem erklärten Zweck, die Zwangsvertreter aus dem innerdeutschen Wirtschaftsverkehr auszuschalten, widersprochen.

Rechtliche Bedenken gegen die Versagung der Genehmigung von vor der Fünften Änderungsmitteilung geschlossenen Zwangsvertreterverträgen namentlich aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes bestanden nicht. Die nicht durch eine wirtschaftliche Notwendigkeit begründete, sondern lediglich der Devisenbeschaffung der DDR dienende Einschaltung der Zwangsvertreter mag vor der "Wende" in der ehemaligen DDR von bundesdeutscher Seite im Interesse des innerdeutschen Wirtschaftsverkehrs geduldet worden sein. Dies rechtfertigte indessen nicht die Erwartung, daß hieran auch unter veränderten Verhältnissen festgehalten werden würde.

Allerdings wird ein Vertrag, der zu seiner Wirksamkeit der behördlichen Genehmigung bedarf, grundsätzlich erst dann nichtig, wenn die Genehmigung unanfechtbar versagt wird (BGH Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 = WM 1993, 251 unter B. III. 3. a bb; Palandt/Heinrichs aaO., § 275 Rdnr. 30). Letzteres ist hier mangels Beantragung der Genehmigung nicht geschehen. Etwas anderes muß jedoch gelten, wenn - wie hier - die oberste Genehmigungsbehörde förmlich bekannt gemacht hat, daß Genehmigungen der betreffenden Art generell versagt werden, deswegen sicher feststeht, daß die Genehmigung nicht mehr erteilt wird, und an der Rechtmäßigkeit der Versagung keine Zweifel bestehen. In einem solchen Fall, in dem die Genehmigungsbehörde ihre Entscheidung bereits getroffen und verlautbart hat, wäre die Beantragung der Genehmigung eine von vornherein zwecklose Förmelei, die dem Antragsteller nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist.

IV. Das Berufungsgericht hat das an das erstinstanzliche Landgericht gerichtete Schreiben der Beklagten vom 24. März 1992 nicht als Anerkenntnis gewertet. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Zu Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, daß ein prozessuales Anerkenntnis i.S.d. § 307 ZPO schon deswegen nicht vorliegt, weil die in dem Schreiben enthaltene Erklärung - entgegen § 307 Abs. 1 ZPO - außerhalb der mündlichen Verhandlung und zudem von der vor dem Landgericht nicht postulationsfähigen Partei selbst abgegeben worden ist. Das Anerkenntnis nach § 307 ZPO unterliegt im Anwaltsprozeß - wie der Verzicht nach § 306 ZPO(BGH Urteil vom 16. Juni 1987 - X ZR 102/85 = WM 1987, 1266) - dem Anwaltszwang (MünchKommZPO/Musielak, § 307 Rdnr. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO, 18. Aufl., vor § 306 Rdnr. 12, § 307 Rdnr. 3).

Ein materiell-rechtliches Anerkenntnis hat das Berufungsgericht in der Erklärung, der geltend gemachte Provisionsanspruch entspreche den damaligen Vereinbarungen, deswegen nicht gesehen, weil die beklagte Partei zugleich angekündigt hat, einen beim Landgericht zugelassenen Rechtsanwalt zu beauftragen. Diese tatrichterliche Auslegung ist möglich und daher für das Revisionsgericht bindend. Auslegungsfehler zeigt die Revision nicht auf.