1.

Zur Revision des Beklagten.

I.

Sachverständig beraten vermag sich das Berufungsgericht nicht davon zu überzeugen, daß die vom Kläger angegebenen Beschwerden vom Beklagten durch schuldhaft falsche Behandlung verursacht sind. Das greift die Revision als ihr günstig nicht an. Indessen meint das Berufungsgericht, der operative Eingriff sei insgesamt deshalb schuldhaft rechtswidrig gewesen, weil der Beklagte den Kläger über dessen Risiken nicht hinreichend aufgeklärt habe.

1.

In diesem Zusammenhang stellt das Berufungsgericht, wiederum in Anlehnung an die Bekundungen des gerichtlichen Sachverständigen, zunächst fest, daß die geklagten Beschwerden tatsächlich Folge des operativen Eingriffs durch den Beklagten sind. Gegen diese Feststellung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a)

Sie verkennt zunächst, daß, soweit dem Beklagten ein Aufklärungsversäumnis zur Last fallen sollte, wie das Berufungsgericht annimmt, die Frage nach den schädlichen Auswirkungen des schon an sich rechtswidrigen Eingriffs die haftungsausfüllende Kausalität beträfe. Dem Berufungsgericht kam also bei seinen Feststellungen die freiere Stellung zu, die die Vorschrift des § 287 ZPO dem Tatrichter einräumt.

b)

Sodann braucht entgegen der Meinung der Revision nicht die Frage angeschnitten zu werden, ob und inwieweit neu gewonnene wissenschaftliche Erfahrungssätze auch noch in der Revisionsinstanz berücksichtigt werden müssen. Daß vom Gleichgewichtsorgan ausgehende Schwindelerscheinungen auch ohne operativen Eingriff durch das Grundleiden, die Otosklerose, entstehen können, haben der Sachverständige und ihm folgend das Berufungsgericht nicht verkannt. Wenn nun, wie die Revision vorträgt, ein neuerdings veröffentlichter Bericht über eine Gruppenuntersuchung in einem Britischen Krankenhaus für eine höhere Dichte der auf das Grundleiden zurückgehenden Schwindelerscheinungen spricht, so liegt darin zwar ein dem Sachverständigen zeitlich noch nicht zugänglich gewesenes neues Element der wissenschaftlichen Meinungsbildung, aber kein neuerdings etablierter grundlegender Erfahrungssatz, dessen revisionsrechtliche Gleichstellung mit Sätzen des sachlichen Rechts in Betracht kommen könnte (vgl. dazu allgemein BGH Urt. v. 14. Februar 1973 - IV ZR 15/72 - NJW 1973, 1411 = LM BGB § 1591 Nr. 12).

c)

Ein Eingehen auf die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen weiteren Verfahrensrügen versagt sich der Senat (BGHEntlG Art. 1 Nr. 4).

2.

Ohne Erfolg macht die Revision sodann geltend, eine unterlassene Aufklärung des Klägers hinsichtlich des Operationsrisikos, das sich bei ihm verwirklicht hat, könne dem Beklagten schon deshalb nicht zum Verschulden gereichen, weil auch ein Kollegialgericht, nämlich die Zivilkammer des Landgerichts, die im ersten Rechtszug entschieden hat, insoweit eine Aufklärung nicht für erforderlich gehalten habe. Die Grundsätze, die die Rechtsprechung für die Beurteilung des Verschuldens eines Beamten bei rechtlichen Entscheidungen - und übrigens auch dort nur als Anhalt - aufgestellt hat, können auf Fälle der vorliegenden Art nicht entsprechend angewandt werden. Das ergibt sich schon daraus, daß sich die Entscheidung darüber, ob und wie vor einemärztlichen Eingriff über Risiken aufzuklären ist, immer nur aufgrund der Feststellung und Würdigung des konkreten Lebenssachverhalts treffen läßt.

3.

Ferner wendet sich die Revision erfolglos gegen die Überzeugung des Berufungsgerichts, daß der Kläger bei eingehender Aufklärung gerade über das bei ihm verwirklichte Risiko von der Operation Abstand genommen haben würde. Dabei kann dahinstehen, inwieweit diese tatrichterliche Feststellung überhaupt einem Revisionsangriff zugänglich ist. Denn soweit eine gebotene Aufklärung des Patienten über die Gefahren des Eingriffs versäumt worden ist, ist es nach ständiger Rechtsprechung Sache des Arztes, den vollen Beweis dafür zu erbringen, daß sich der Patient gleichwohl zur Operation entschlossen haben würde (BGHZ 29, 176, 187; 61, 118, 123). Diesen Beweis hat der Beklagte nicht erbracht.

II.

Dagegen vermag die Begründung des Berufungsgerichts dafür, daß der operative Eingriff (die "Fensterung") nicht durch eine auf angemessener Aufklärung beruhende Einwilligung des Klägers gedeckt gewesen sei, die angefochtene Entscheidung nicht zu tragen.

1.

Das Berufungsgericht unterstellt zumindest zunächst die vom Beklagten in der Klagbeantwortung behauptete Aufklärung in Form seiner Frage an den Kläger: ob er die Operation machen lassen wolle auf die Gefahr hin, Konzessionen an seine Lebensführung als Sportler (Flieger und Schwimmer) machen zu müssen? Nach der Operation könnten insbesondere bei abrupten Bewegungen Schwindelgefühle auftreten; gerade wegen der Ausschaltung von Gleichgewichtsstörungen seien Ruhe und Schonung nach der Operation notwendig. Eine Belehrung dieser Art erscheint dem Berufungsgericht nicht genügend. Sie habe für den Kläger nur die ihm bewußten unmittelbaren postoperativen Folgen erkennbar gemacht, aber nicht, daß Schwindelerscheinungen auch Dauerfolgen sein könnten.

Sodann meint das Berufungsgericht, daß auch die vom Beklagten im Zuge seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht geschilderte Aufklärung nicht habe genügen können. Danach hat er dem Kläger die Art der Fensterungsoperation einschließlich der Eröffnung des Labyrinths erklärt und dabei gesagt, daB dadurch zwangsläufig Schwindelerscheinungen auftreten würden, die kürzer oder länger andauern und auch später noch bei abrupten Bewegungen auftreten könnten. Bei der - damals neuerdings angewandten - zweiphasigen Fensterungsoperation seien diese labyrinthären Erscheinungen wesentlich geringer. Angesichts des Berufs des Klägers und dessen Hobbies komme deshalb nur eine solche zweiphasige Operation in Betracht. Der Kläger stehe vor der Wahl entweder an seine lieb gewordenen Gewohnheiten Konzession zu machen oder aber mit einer Ertaubung zu rechnen.

Auch hier vermißt das Berufungsgericht den Hinweis, daß der Kläger möglicherweise auch zeitlebens mit solchen Schwindelerscheinungen werde rechnen müssen.

2.

Die Revision wendet sich nicht dagegen, daß das Berufungsgericht es ablehnt, mit einer Aufklärung zu rechnen, die noch weiter geht als diese früheren eigenen Darstellungen. Ihre Rüge, daß es die nach dieser Darstellung unterstellten Erklärungen nicht zutreffend würdigt, ist indessen von Gewicht.

Zwar bewirkt gerade die Vielfältigkeit der individuellen Gegebenheiten im Verhältnis zwischen Arzt und Patient, daß sich ein Urteil darüber, ob der Arzt seiner Aufklärungspflicht genügt hat oder doch schuldlos glauben durfte, ihr genügt zu haben, nur in Würdigung der gesamten Umstände bilden läßt. Damit muß die Entscheidung im Einzelfall letztlich beim Tatrichter liegen (RGZ 168, 206, 213; Senatsurteil vom 28., November 1972 - VI ZR 133/71 - VersR 1973, 244, 246). Hier ist jedoch nicht sicher zu erkennen, daß der Tatrichter die besonderen Umstände erschöpfend gewürdigt hat (§ 286 ZPO).

a)

Wenn, worauf die Revision hinweist, das Berufungsgericht zum Ausdruck bringt, daß es selbst bei extrem seltenen Zwischenfallrisiken (1:1.000 oder 1: 2.000, um die es hier nicht ging) die Entscheidungsfreiheit des Patienten gewahrt wissen will, dann ist das im Grundsatz zu billigen. Dazu ist aber deshalb nicht in jedem Fall eine ins einzelne gehende Aufklärung erforderlich, weil, je schwerwiegender der Eingriff seiner Natur nach ist, umso eher ein verständiger Patient auch von sich aus mit gewissen Gefahren für den Fall eines unglücklichen Verlaufs rechnen muß. Anderes kann gelten, wenn sich auch aus der dem Patienten bekannten schwerwiegenden Natur des Eingriffs ihm, weil er medizinischer Laie ist, nicht auch die Möglichkeit eines bestimmten, vielleicht selten aber typischen Zwischenfalles offenbart.

Im vorliegenden Fall trifft das Letztere nicht zu. Daß dem Kläger der Eingriff nach seinem anatomischen Verlauf bekannt war, ist für die Revision zu unterstellen. Ihm war nach der vom Berufungsgericht unterstellten Aufklärung ferner bekannt, daß Beeinträchtigungen des Gleichgewichtssinnes in gewissem Umfange unvermeidlich, in weiterem Umfange und zwar - so nach der zweiten Unterstellung des Berufungsgerichts sogar alsüber lange Zeit wiederkehrende Erscheinung immerhin zu gewärtigen seien. Es kommt hinzu, daß der Kläger nach eigener Aussage im Anschluß an die von Professor W. vorgenommene Operation leichtere Gleichgewichtsstörungen schon sinnfällig am eigenen Leibe erfahren hatte. All dies hat das Berufungsgericht nicht erkennbar in Betracht gezogen.

b)

Zum anderen beachtet das Berufungsgericht auch hierauf weist die Revision mit Recht hin - nicht hinreichend, daß sich der Grad der erforderlichen Aufklärung über mögliche unerwünschte Folgen nicht zuletzt nach Intelligenz und Bildungsgrad des Patienten sowie vor allem nach dessen Erfahrungen aus der Kranken-Vorgeschichte zu richten hat (Senatsurteil vom 28. September 1961 - VI ZR 124/60 - VersR 1961, 1036, 1038; vom 28. November 1972 a.a.O. S. 246; Bockelmann, Strafrecht des Arztes S. 59). Hier war dem Beklagten bekannt, daß sich der Kläger seit vielen Jahren mit der Behebung bzw. Linderung seiner Gehörstörung befaßt und dabei zahlreiche Fachärzte, darunter zwei international bekannte Kapazitäten, konsultiert, sich auch schon einmal einer auf Gehörverbesserung zielenden Operation unterzogen hatte. Schließlich hatte er sich den Entschluß zu der streitgegenständlichen Operation fast ein Jahr lang überlegt und hatte während dieser Zeit ebenfalls mit einem HNO-Facharzt in Verbindung gestanden, der ihn überhaupt erst mit dem Beklagten bekanntgemacht hatte. Bei alledem bot er, wie sich aus seinen bei den Akten befindlichen Schreiben ergibt, als graduierter Architekt mit vielseitigen Interessen das Bild einer informierten und aktiven Persönlichkeit, die gerade auch den sein Gehör betreffenden Fragen viel Aufmerksamkeit und Aktivität zuwandte. Das Wissen um all diese Umstände befreite den Beklagten zwar nichtüberhaupt von einer Aufklärung über die Risiken der Operation, sofern er nicht die Gewißheit hatte, daß der Kläger schon von anderer Seite hinreichend aufgeklärt worden war. Wohl aber konnten diese Umstände auf Art und Intensität der unumgänglichen Aufklärung nicht ohne Einfluß bleiben, nicht zuletzt deshalb, weil dem Kläger im Gegensatz zu einem geistig einfachen und der Materie ganz fremd gegenüberstehenden Patienten gegebenenfalls auch zuzumuten war, durch Fragen selbst auf eine Vervollständigung der Belehrung hinzuwirken (obiges Senatsurteil vom 28. November 1972 a.a.O. S. 246), falls sie ihm zu knapp und unvollständig erschien (vgl. auch Laufs NJW 1974, 2025, 2028).

3.

Da das Berufungsgericht die im Einzelnen erwähnten wesentlichen Gesichtspunkte möglicherweise nicht beachtet hat, ist seine Entscheidung aufzuheben.

a)

An einer eigenen Entscheidung ist das Revisionsgericht schon deshalb gehindert, weil das Berufungsgericht, soweit ersichtlich, nicht eine bestimmte Aufklärung bereits tatrichterlich feststellen will, sondern nur die nach seiner rechtlich fehlerfreien Meinung äußerstenfalls zu unterstellende würdigt.

b)

Schon jetzt läßt sich indessen sagen, daß das Berufungsgericht, soweit es bei dem zunächst von ihm nur unterstellt gewesenen Sachverhalt bleiben sollte, nur aufgrund besonderer Erwägungen und zusätzlich festzustellender Umstände an der bisherigen Entscheidung wird festhalten dürfen. Es entspricht grundsätzlich nicht der Billigkeit, wenn ein geistig reger und mit der allgemeinen Natur und Schwere des Eingriffs vertrauter Patient nachträglich die Folgen seines Entschlusses auf den Arzt abladen will, obwohl ihm die eingetretene Komplikation jedenfalls ihrer allgemeinen Natur nach nicht unvermutet erscheinen konnte. Dies muß schon in der Begrenzung der dem Arzt aufzuerlegenden Pflicht zur Aufklärung seinen Ausdruck finden.

Das Berufungsgericht wird ferner zu erwägen haben, daß der Einwand des Mitverschuldens (§ 254 BGB)ausnahmsweise auch im Bereich des ärztlichen Aufklärungsverschuldens durchgreifen kann. Allerdings ist es allein Sache des Arztes, den Patienten durch genügende Aufklärung zu einer auf Einsicht beruhenden und daher rechtlich wirksamen Einwilligung in einen vorgeschlagenen Eingriff zu befähigen; Versäumnisse, die ihren Grund darin haben, daß er das begrifflich uneingeschränkte Selbstbestimmungsrecht des Patienten verkannt hat, können in der Regel nur zu seinen, des Arztes, Lasten gehen. Auch ist es zunächstseine Aufgabe, das Aufklärungsbedürfnis und den Aufklärungswunsch des Patienten zu ermitteln, soweit das im Rahmen des Arztgesprächs zumutbar ist. Das gilt auch für die in diesem Zusammenhang bedeutsamen Umstände der Anamnese und der persönlichen Verhältnisse. Ausnahmsweise kann jedoch in diesem letzteren Bereich neben dem Arzt auch der Patient schuld daran sein, daß beim Arzt über Aufklärungswunsch oder -bedürfnis des Patienten ein falsches Bild entstanden ist und er ihn deshalb nicht gründlich genug aufklärt. Das kann etwa der Fall sein, wenn der Patient durch selbstsichere und aktive Beteiligung am Arztgespräch den unzutreffenden Eindruck erweckt, daß er mit medizinischen Sachverhalten nicht unvertraut und daß ihm die Risiken des Eingriffs bekannt oder gleichgültig seien. Bei solcher Gestaltung der Dinge kann es ihm auch ausnahmsweise zum Mitverschulden gereichen, daß er unvollständige oder falsche Auskunft über solche persönlichen Verhältnisse gibt, deren Bedeutung für die Beurteilung seines Aufklärungsbedürfnisses er erkennen konnte und mußte. In aller Regel wird auch das, vor allem bei Patienten von einfacher Denkweise, nicht in Betracht kommen. Jedoch könnte dies im Falle des Klägers aus den erwähnten Gründen anders liegen.

Schließlich hat der Kläger bei seiner richterlichen Anhörung (Bl. 220) selbst eingeräumt, er habe "das Für und Wider" der Operation nicht abgewogen. Seine gelegentliche Äußerung, er habe gedacht, der Beklagte werde schon das Richtige machen (Bl. 194), konnte also auch die Deutung nahelegen, daß er auf weitere Erläuterungen bewußt verzichtet hat, so daß dem Beklagten aus unterlassener weiterer Aufklärung überhaupt kein Vorwurf gemacht werden könnte. Auch dies wird das Berufungsgericht bei der neuerlichen Entscheidung angemessen zu würdigen haben.

2.

Zur Anschlußrevision des Klägers.

I.

Nach den oben wiedergegebenen Ausführungen des Berufungsgerichts hält dieses nicht nur Ansprüche des Klägers aus dem Arztvertrag, sondern auch solche aus unerlaubter Handlung an sich für begründet. Trotzdem hat es ihn mit seiner Schmerzensgeldforderung abgewiesen. Es hält diesen Anspruch für verjährt (§ 852 BGB). Dazu führt es aus:

Spätestens bei der Auseinandersetzung mit dem Beklagten am 6. Februar 1962 habe der Kläger die Schadensersatzpflicht des Beklagten gekannt. Denn er habe ihm schon damals Vorwürfe wegen der Operationsfolgen gemacht. Dabei spiele es keine Rolle, wenn für ihn damals das anhaltende Nässen des operierten Ohrs im Vordergrund gestanden habe. Er habe den Beklagten damals auch wegen der Schwindeigefühle Vorwürfe gemacht. Auch sie hätten aus seiner Sicht vernünftigerweise nur auf die Operation zurückgeführt werden können. Damit sei die erst am 7. März 1966 eingereichte Klage verspätet.

II.

Diese Ausführungen greift die Anschlußrevision des Klägers mit Erfolg an, denn sie vermögen die Entscheidung insoweit nicht voll zu tragen.

Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen könnten die Verjährung unmittelbar nur rechtfertigen, wenn dem Beklagten ein Kunstfehler zur Last fiele, auf den er durch die damals ihm geklagten postoperativen Beschwerden hingewiesen wurde. Davon geht aber das Berufungsgericht gerade nicht aus. Er erblickt vielmehr das haftungsbegründende Verhalten des Beklagten vor allem darin, daß er es versäumt hat, den Kläger über die besondere Gefahr einer ausnahmsweise nicht allmählich abklingenden Neigung zu Schwindelanfällen erheblichen Grades aufzuklären. Unter diesem Gesichtspunkt wären zunächst Feststellungen darüber erforderlich gewesen, daß dem Kläger schon im damaligen Zeitpunkt, noch keine zwei Jahre nach Abschluß des Eingriffs, die irreversible Natur der Gleichgewichtsbeeinträchtigung bewußt geworden war.

Vor allem aber hätte es einer Feststellung darüber bedurft, daß dem Kläger damals schon die Tatsachen bekannt waren, aus denen sich die vom Beklagten nach seiner Darstellung versäumte Aufklärungspflicht ergab. Denn der Kläger konnte, soweit ein Kunstfehler des Beklagten nicht in Frage stand, eine schlüssige Klage nur mit der Behauptung begründen, daß eine irreversible Neigung zu schweren Schwindel anfallen als mögliche Folge des Eingriffs damals bekannt war und auch dem Beklagten mindestens bekannt sein mußte. Eine andere Frage ist es, ob für den Beginn der Verjährungsfrist auch die Kenntnis des Klägers von den rechtlichen Folgerungen aus diesem Sachverhalt gefordert werden darf. Nur mit ihr befaßt sich das Senatsurteil vom 20. Oktober 1959 - VI ZR 166/58 - VersR 1959, 1045 = LM BGB § 852 Nr. 13.

Dem steht nicht entgegen, daß sich in solchen Fällen die Pflicht des Geschädigten, sein Wissen gegebenenfalls durch einfache, zumutbare Maßnahmen zu vervollständigen, mit der Kenntnis vom Eintritt eines durch den Eingriff verursachten Schadens auch in dieser Hinsicht nicht unwesentlich verstärken dürfte. Denn auch dafür, daß der Kläger solche Erkundigungen versäumt hat, fehlen derzeit tragfähige Feststellungen.

Damit ist das angefochte Urteil auch insoweit aufzuheben, als es die Abweisung der Klage bestätigt hat.