Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.09.1969, Az.: BVerwG I C 50.65

I.

Die Klägerin unterhielt in M. eine Zweigniederlassung. Sie hatte die Aufgabe, im Raum Oberbayern erteilte Aufträge entgegenzunehmen und auszuführen. Die Zweigniederlassung gliederte sich in mehrere Abteilungen. Zu ihnen zählte die Montageabteilung. Sie führte die für den Vertrieb der von der Klägerin hergestellten Erzeugnisse notwendigen Montage- und Installationsarbeiten aus.

Um das Verfahren zur Eintragung in die Handwerksrolle einzuleiten, übersandte die Beklagte der Zweigniederlassung der Klägerin in M. unter deren M. Anschrift am 14. Februar 1958 Antragsvordrucke mit der Bitte um Ausfüllung und Rücksendung binnen 14 Tagen. Nachdem der sich anschließende Schriftwechsel über die Eintragungspflicht der Zweigniederlassung nicht zu einer Lösung geführt hatte, teilte die Beklagte der Zweigniederlassung gegen Empfangsbescheinigung mit Schreiben vom 3. Februar 1959 mit, daß sie von Amts wegen in die Handwerksrolle eingetragen werde, falls die übersandten Vordrucke nicht umgehend binnen 14 Tagen bei der Beklagten eingingen. Die Klägerin hat gegen diese Ankündigung nach erfolglosem Einspruchsverfahren eine Anfechtungsklage erhoben. Ihr gab das Verwaltungsgericht München mit der Begründung statt, die Klägerin betreibe mit ihrer Zweigniederlassung in M. keinen handwerklichen Nebenbetrieb. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht Beweis erhoben durch die Vernehmung des bei der Klägerin angestellten Oberingenieurs S.. Es hat sodann die Berufung zurückgewiesen und sein Urteil im wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klage sei zulässig, denn das Schreiben der Beklagten vom 3. Februar 1959 stelle einen Verwaltungsakt dar. Betreibe ein Unternehmen durch Zweigniederlassungen ein Handwerk, so sei es in jedem Bezirk, in dem dies geschehe, gemäß §§ 1, 6 der Handwerksordnung - HwO - in die Handwerksrolle einzutragen. Die Klägerin führe durch ihre M. Zweigniederlassung im Bezirk der Beklagten Elektroinstallationen durch. Das Elektroinstallationsgewerbe sei in der Positivliste zu § 1 HwO aufgeführt. Die Zweigniederlassung selbst stelle keinen Handwerksbetrieb dar, sondern sei der Zweigbetrieb eines Industrieunternehmens. Allenfalls könne daher mit der Zweigniederlassung ein handwerklicher Nebenbetrieb verbunden sein. Der Begriff des Nebenbetriebes im Sinne des § 3 Abs. 1 HwO setze eine gewisse Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb voraus. Sie fehle der Montageabteilung in der M. Zweigniederlassung der Klägerin. Die von den Monteuren geleisteten Arbeiten seien lediglich Arbeiten für den Hauptbetrieb, nicht aber Leistungen gegenüber Dritten, d.h. gegenüber Kunden. Ein Unternehmen könne bei der Untersuchung seines Betriebscharakters nur einheitlich als Ganzes beurteilt werden. Es sei vom Gesamtcharakter des Unternehmens auszugehen. Diesem Grundsatz würde es widersprechen, wenn Elektroinstallationstätigkeiten der Zweigniederlassung in zwei Teile, die einfache Haus- und die sonstige Installation, zerlegt würden. Die einfache Hausinstallation stehe in keinem Verhältnis zu dem Umfang der Installation auf dem Gebiet der Fertigmontage und der sonstigen Elektroinstallation. Die Großinstallation könne nicht dem Handwerk zugerechnet werden, weil bei ihr in weitem Maße die theoretisch-konstruktive Tätigkeit die wesentliche Betriebsgrundlage sei, hinter der die Durchführung der Projektion an Bedeutung verliere.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene, von der Beklagten eingelegte Revision. Mit ihr rügt sie die Verletzung sachlichen Rechts und meint, das Berufungsgericht habe den Begriff des handwerklichen Nebenbetriebes verkannt. Er verlange keine betriebliche Selbständigkeit. Auch dürfe die von dem Berufungsgericht vorgenommene Gesamtschau des Betriebes nicht auf den Nebenbetrieb übertragen werden. Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie pflichtet dem Berufungsurteil bei.

Der Oberbundesanwalt bei dem Bundesverwaltungsgericht hat sich am Verfahren beteiligt. Er hält das angegriffene Urteil für unrichtig.

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin durch Vertrag vom 25./31. August 1966 mit Wirkung vom 1. Oktober 1966 ihren gesamten Betrieb an die S. & H. AG - später S. AG - verpachtet. Zu diesem Zeitpunkt ist die gesamte Belegschaft der S.-S.werke AG B. und E. zur S. AG übergetreten. Seitdem hat die S.-S.werke AG keine Belegschaft mehr. Am 15. Februar 1968 ist die Zweigniederlassung M. der Klägerin in dem Handelsregister des Amtsgerichts M., Abt. ..., gelöscht worden.

Die Klägerin und die Beklagte haben zu dieser veränderten Sach- und Rechtslage Stellung genommen. Sie sind der Ansicht, daß der Betriebspachtvertrag zwischen der Klägerin und der S. & H. AG einer sachlichen Entscheidung über die Revision nicht entgegenstehe.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Die Verfahrens beteiligten streiten über die Frage, ob die Klägerin mit ihrer Zweigniederlassung M. wegen der von dieser in Haushalten ausgeführten Elektroinstallationen als handwerklicher Nebenbetrieb eines Industrieunternehmens in die Handwerksrolle einzutragen ist. Das Urteil des Berufungsgerichts, das diese Frage verneint hat, beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Es hat den Begriff des handwerklichen Nebenbetriebes im Sinne des § 3 Abs. 1 der Handwerksordnung - HwO - in dem Wortlaut vom 28. Dezember 1965 (BGBl. I 1966 S. 1), der insoweit mit dem seinerzeit maßgeblichen Wortlaut vom 17. September 1953 (BGBl. I S. 1411) übereinstimmt, in Verbindung mit § 2 Nr. 3 HwO falsch ausgelegt.

Gemäß § 2 Nr. 3 HwO gelten die Vorschriften dieses Gesetzes für selbständige Handwerker auch für handwerkliche Nebenbetriebe, die mit einem Unternehmen der Industrie verbunden sind. Den Begriff des handwerklichen Nebenbetriebes umschreibt § 3 Abs. 1 HwO u.a. dahin, daß in ihm Leistungen für Dritte handwerksmäßig bewirkt werden, es sei denn, daß eine solche Tätigkeit nur in unerheblichem Umfang ausgeübt wird oder daß es sich um einen Hilfsbetrieb handelt. Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung dieser Vorschriften den Standpunkt vertreten, ein handwerklicher Nebenbetrieb setze eine organisatorische Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb voraus. Es meint ferner, daß der Charakter des Nebenbetriebes hinsichtlich seiner Zuordnung zur Industrie oder zum Handwerk im Wege einer Gesamtschau unter Einschluß des Hauptbetriebes festzustellen sei. In beiden Punkten rügt die Revision zu Recht die Verletzung sachlichen Bundesrechts. Ob ein handwerklicher Nebenbetrieb im Sinne des § 3 Abs. 1 HwO gegeben ist, hängt nicht von seiner organisatorischen Selbständigkeit ab. Soweit der Gesetzgeber in § 3 Abs. 3 HwO den Hilfsbetrieb u.a. durch das Kennzeichen eines unselbständigen Handwerksbetriebes gekennzeichnet hat, folgt daraus für den in § 3 Abs. 1 HwO geregelten Nebenbetrieb nicht die betriebsorganisatorische Selbständigkeit des Nebenbetriebes. Wäre die von dem Berufungsgericht geforderte Selbständigkeit des Nebenbetriebes in organisatorischer Hinsicht maßgebend, bliebe es weitgehend dem unternehmerischen Geschick des Betriebsinhabers überlassen, sich durch innerorganisatorische Maßnahmen der Eintragung seines handwerklichen Nebenbetriebes in die Handwerksrolle zu entziehen. Diese Möglichkeit widerspricht dem Ziel des § 3 Abs. 1 HwO, mit dem der Gesetzgeber die Gleichbehandlung aller handwerklichen Betriebe - auch soweit sie zu einem industriellen Hauptbetrieb zählen - erreichen wollte. Bei der Anwendung des § 3 Abs. 1 HwO kommt es also darauf an, ob die in einem Nebenbetrieb der Industrie für Dritte erbrachten Leistungen ihrer Vorbereitung und Ausführung nach dem entsprechen, was ein selbständiger Handwerker unter den gleichen tatsächlichen Verhältnissen leisten würde. Auch die von dem Berufungsgericht bei der Anwendung der genannten Vorschrift verlangte Gesamtschau verstößt gegen das Gesetz. Sie ist lediglich dann geboten, wenn die Frage entschieden werden soll, ob ein Unternehmen als solches dem Handwerk oder der Industrie zugeordnet werden muß. Bei der Anwendung des § 3 Abs. 1 HwO in Verbindung mit § 2 Nr. 3 HwO kommt es dagegen allein auf die Arbeitsweise des Nebenbetriebes an. Sie ist für sich allein betrachtet dahin zu würdigen, ob sie von handwerklichen oder von industriellen Grundsätzen beherrscht wird. Insoweit enthält das Urteil des Berufungsgerichts keine ausreichenden tatsächlichen Grundlagen.

Aus diesen Gründen hätte das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden müssen, um dem Berufungsgericht die Gelegenheit zu geben, die dem Revisionsgericht verwehrten erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Gleichwohl war der Revision der Erfolg zu versagen. Die Entscheidungsgründe des Berufungsgerichts ergeben zwar nach den vorstehenden Ausführungen eine Verletzung des bestehenden Rechts, die angegriffene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar, so daß die Revision gemäß § 144 Abs. 4 VwGO zurückzuweisen war.

Die Beklagte beabsichtigt nach ihren Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht weiterhin, die Klägerin gemäß § 6 Abs. 1 HwO in die Handwerksrolle einzutragen, weil ihre Montageabteilung in M. mit der Elektroinstallation in Haushalten Leistungen für Dritte handwerksmäßig bewirke und deswegen gemäß § 3 Abs. 1 HwO in Verbindung mit § 2 Nr. 3 HwO insoweit als handwerklicher Nebenbetrieb anzusehen sei. Dieses Begehren erweist sich im Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts als rechtswidrig:

Es mag zweifelhaft sein, ob die gemäß § 11 HwO - früher § 10 HwO - ergehende Mitteilung einer Handwerkskammer über die beabsichtigte Eintragung eines Betriebes in die Handwerksrolle einen von den Verwaltungsgerichten anfechtbaren Verwaltungsakt darstellt (vgl. BVerwGE 12, 75; aber auch Beschluß vom 11. Januar 1963 - BVerwG VII B 9.62 - [GewArch. 1963, 106 = WM 1963, 448]; BayVGH, VerwRspr. Bd. 9 Nr. 164 und Bd. 10 Nr. 219; Kopp, GewArch. 1967, 73). Die der Klägerin gemäß § 11 HwO zugegangene Mitteilung hat das Berufungsgericht jedoch zu Recht als einen anfechtbaren Verwaltungsakt angesehen. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit und der Rechtswidrigkeit der Mitteilung ist unter dem Gesichtspunkt zu bestimmen, daß die "Regelung" dieses Verwaltungsaktes in der Ankündigung einer anderen Verwaltungsmaßnahme besteht, die in der Zukunft ergehen wird. Die Beklagte hat der Klägerin durch ihr Schreiben vom 3. Februar 1959 verbindlich erklärt, welchen Verwaltungsakt sie in Zukunft erlassen wolle. Sie hält an dieser Absicht nach wie vor fest. Deshalb kommt es bei der Entscheidung, ob sie ihre Absicht verwirklichen darf, grundsätzlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor den Tatsachengerichten, hier - wie nachstehend dargelegt - ausnahmsweise auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts an.

Zu diesem Zeitpunkt hatte sich die Sach- und Rechtslage gegenüber derjenigen der Vorinstanzen unstreitig geändert. Die neue Sach- und Rechtslage darf nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 29, 127 [130]) von dem Revisionsgericht berücksichtigt werden. Sie führt zu einer Zurückweisung der Revision.

Die Klägerin hat mit der damaligen S. & H. AG - jetzt S. AG - am 25./31. August 1966 einen Betriebspachtvertrag im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 3 des Aktiengesetzes vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089) abgeschlossen. Er berührt die Rechtspersönlichkeit der Klägerin nicht, obwohl die Pächterin das gepachtete Unternehmen in eigenem Namen und für eigene Rechnung führt. Die Klägerin ist daher zu Recht nicht in dem Handelsregister gelöscht worden; sie hat ihre Prozeßfähigkeit nicht verloren (Baumbach-Hueck, Aktiengesetz, 13. Aufl. 1968, § 292 Rdnr. 11; Würdinger, Aktien- und Konzernrecht, 2. Aufl. 1966, § 59 III S. 306). Der Rechtsstreit hat sich ferner durch diesen Vertrag nicht in der Hauptsache erledigt, denn die Beklagte beabsichtigt weiterhin die Eintragung der Zweigniederlassung M. der Klägerin in die Handwerksrolle. Auf Grund dieses Verhaltens besteht auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts ein Rechtsschutzbedürfnis für die Rechtsverfolgung der Klägerin.

Der vorerwähnte Betriebspachtvertrag, der Übergang der gesamten Belegschaft der Klägerin auf die S. AG und die Löschung der Zweigniederlassung M. der Klägerin in dem Handelsregister haben der Mitteilung der Beklagten vom 3. Februar 1959 die tatsächliche und rechtliche Grundlage entzogen. Dieses Ergebnis beruht auf den folgenden Erwägungen:

Gemäß § 6 Abs. 1 HwO hat die Handwerkskammer ein Verzeichnis zu führen, in welches die selbständigen Handwerker ihres Bezirks mit dem von ihnen zu betreibenden Handwerk einzutragen sind. Ist ein Handwerksbetrieb auf diese Weise in die Handwerksrolle eingetragen worden, wird die Eintragung gemäß § 13 Abs. 1 HwO auf Antrag oder von Amts wegen gelöscht, wenn die Voraussetzungen für die Eintragung nicht vorliegen. Aus der Gegenüberstellung dieser Vorschriften folgt, daß die Eintragung eines selbständigen Handwerkers, zu denen gemäß § 1 Abs. 1 HwO auch juristische Personen wie die Klägerin zählen, ein ausgeübtes Gewerbe im Zeitpunkt der Eintragung voraussetzt. Anderenfalls müßte die vollzogene Eintragung gemäß § 13 Abs. 1 HwO sogleich wieder gelöscht werden. Auf Grund des zum 1. Oktober 1966 wirksam gewordenen Betriebspachtvertrages und des zu diesem Zeltpunkt vollzogenen Übertritts der gesamten Belegschaft der Klägerin zu der S. AG führt die Klägerin seitdem und im Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts keine Elektroinstallationen in Haushalten mehr aus. Es fehlt unter diesen Umständen ein ausgeübter Gewerbebetrieb, den § 6 Abs. 1 HwO für eine Eintragung in die Handwerksrolle voraussetzt. Dieses Ergebnis findet eine weitere Grundlage in der Tatsache, daß die Zweigniederlassung M. der Klägerin inzwischen in dem Handelsregister gelöscht worden ist. Die Beklagte hatte ihre Mitteilung vom 3. Februar 1959 an die Zweigniederlassung M. unter deren Anschrift gerichtet; diese Zweigniederlassung besteht nicht mehr. Selbst wenn bei einer Aktiengesellschaft wie der Klägerin, die mehrere Zweigniederlassungen unterhielt, eine von ihnen als handwerklicher Nebenbetrieb in die Handwerksrolle eingetragen werden kann (vgl. zur Eintragungsfähigkeit einer Zweigniederlassung Eyermann-Fröhler, Handwerks Ordnung, 2. Aufl. 1967, § 6 Rdnr. 5; Siegert-Musielak, Das Recht des Handwerks, 1967, § 6 Rdnr. 7), fehlt hier im Bezirk der beklagten Handwerkskammer eine eintragungsfähige Niederlassung.

Soweit die Beklagte meint, das Schreiben vom 3. Februar 1959 sei auch an die S.-S.werke AG und nicht nur an deren Zweigniederlassung in M. gerichtet gewesen, steht dieser Ansicht die Anschrift des Schreibens entgegen; es ist an die Zweigniederlassung M. unter deren Anschrift gerichtet. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, daß die Klägerin ihren Sitz in E. und B. hat; für beide Orte fehlt die örtliche Zuständigkeit der Beklagten.

Eine Eintragung der Klägerin in die Handwerksrolle könnte schließlich nicht mit einem von der Beklagten erwogenen Zusatz geschehen; mit diesem Zusatz wollte die Beklagte auf den Betriebspachtvertrag zwischen der Klägerin und der S. AG hinweisen. Eine derartige Form der Eintragung kennt die Handwerksordnung nicht. Sie müßte als unzulässige Ausweitung oder Umgehung der für den § 6 Abs. 1 HwO maßgeblichen Grundsätze angesehen werden. Die Verordnung über die Einrichtung der Handwerksrolle und den Wortlaut der Handwerkskarte vom 2. März 1967 (BGBl. I S. 274) sieht einen Zusatz, wie ihn die Beklagte beabsichtigt, nicht vor. Nach dieser Verordnung hat die Handwerkskammer die Handwerksrolle in Form einer Kartei zu führen (§ 1 Abs. 1 a.a.O.). In die Karteikarte sind bei handwerklichen Nebenbetrieben die in § 3 Abs. 2 a.a.O. vorgesehenen Angaben einzutragen. In Einklang mit § 6 Abs. 1 HwO wird in diesem Zusammenhang u.a. die Eintragung des zu betreibenden Handwerks, die Bezeichnung der Firma sowie Ort und Straße der gewerblichen Niederlassung des Unternehmens, mit dem der Nebenbetrieb verbunden ist, verlangt. Es ist ferner besonders auf den § 3 Abs. 2 Nr. 5 a.a.O. hinzuweisen. Nach dieser Vorschrift ist in die Karteikarte der Name des Leiters des Nebenbetriebes mit Angaben über seinen Befähigungsnachweis einzutragen. Die Klägerin hat keinen derartigen Betriebsleiter für ihre gelöschte Zweigniederlassung M., da ihre gesamte Belegschaft zu der S. AG übergetreten ist. Im übrigen würde der von der Beklagten beabsichtigte Zusatz dem für alle öffentlichen Register, besonders aber für die Handwerksrolle geltenden Grundsatz der Klarheit und Übersichtlichkeit widersprechen. Die Handwerksrolle soll den Organen des Handwerks und der Öffentlichkeit jederzeit Auskunft über die ein Handwerk ausübenden selbständigen Betriebe geben. Eine Eintragung der Klägerin mit dem von der Beklagten beabsichtigten Zusatz ließe die Frage offen, welcher Firma etwaige Handlungen oder Unterlassungen, die handwerksrechtliche Belange berühren, zuzurechnen sind. Darüber hinaus käme bei einer Eintragung mit einem Zusatz die konstitutive Wirkung der Eintragung nicht zur Geltung. Eine Eintragung nach § 6 Abs. 1 HwO gestattet erst den selbständigen Betrieb eines Handwerks. Auf Grund des von der Beklagten beabsichtigten Zusatzes bliebe es unklar, ob die Eintragung zugunsten der Klägerin oder der S. AG wirken soll. Diese Eintragung käme einer Eintragung zugunsten desjenigen, den es angeht, gleich; sie ist in der Handwerks Ordnung nicht vorgesehen. Ob eine auf ein vorübergehendes Ruhen des Betriebes hinweisende Eintragung in die Handwerksrolle zulässig ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da der Betriebspachtvertrag der Klägerin eine unbestimmte Laufzeit hat und bereits nahezu drei Jahre in Kraft geblieben ist (vgl. zur Löschung eines vorübergehend ruhenden Betriebes Kolbenschlag-Lessmann-Stücklen, Die Deutsche Handwerksordnung, 1966, § 13 Anm. 3).

Aus allen diesen Gründen erweist sich die an die Zweigniederlassung M. der Klägerin gerichtete Mitteilung der Beklagten vom 3. Februar 1959 im Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts als rechtswidrig, so daß die Revision zurückgewiesen werden mußte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.