I.

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Mordes in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schußwaffe zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Den Feststellungen zufolge hat sie auf Grund eines mit ihrer Schwester abgesprochenen Tatplans am Vormittag des 31. Oktober 1985 im Waldgebiet bei Birken-Honigsessen mit einem Gewehrschuß deren Ehemann getötet, als dieser - ohne die Anwesenheit der beiden Frauen bemerkt zu haben - damit beschäftigt war, eine zu seinem Jagdrevier gehörende Anfütterungsstelle für Wild zu versorgen.

Mit ihrer Revision rügt die Angeklagte Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

II.

Verfahrensbeschwerden

Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch. Soweit sie im folgenden unerwähnt bleiben, sind sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Anlaß zur Erörterung geben nur diejenigen Rügen, die den Eintritt der Ergänzungsschöffin (1.) und die Frage ihrer Anwesenheit bei den vorausgegangenen Verhandlungsterminen (2.) betreffen.

1.

Die Beschwerdeführerin rügt, daß die Strafkammer in der Person der Schöffin Marga K. nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei (§ 338 Nr. 1 StPO).

a)

Frau K. war zu Beginn der Verhandlung als Ergänzungsschöffin hinzugezogen (§ 192 Abs. 2, 3 GVG). Am 12. Verhandlungstag, dem 24. Juni 1987, trat sie an die Stelle des nicht mehr erschienenen Schöffen Heinz K., der bis zu diesem Zeitpunkt an der Verhandlung teilgenommen hatte. Zum Grund seines Ausbleibens enthält die Hauptakte folgenden "Vermerk":

"Herr H. - Geschäftsleiter des LG Koblenz - teilte heute telefonisch mit, daß der Schöffe Heinz K., der morgen ... Fortsetzungstermin hat, nicht erscheinen kann, da Herr K. erkrankt sei. Attest werde nach hier gesandt.

Koblenz, den 23. Juni 1987

gez. ... Amtsinspektor"

Das Sitzungsprotokoll vom 24. Juni 1987 vermerkt zunächst die Fortsetzung der Verhandlung in Anwesenheit derselben Personen wie bei der vorangegangenen Sitzung, jedoch "mit Ausnahme des Schöffen K." und in Gegenwart derselben "Ergänzungsschöffin, die jetzt Hauptschöffin ist". Angaben über die Präsenz der Angeklagten, ihrer Verteidiger und mehrerer Sachverständiger (sowie eine Aufstellung der Verhandlungszeiten) schließen sich an. Sodann heißt es in der Niederschrift:

"Der Vorsitzende teilte mit, daß der Schöffe K. erkrankt sei. Das ärztl. Attest vom 23.6.1987 wurde verlesen".

An der weiteren Verhandlung der Sache nahm der Schöffe Heinz K. nicht mehr teil. Statt seiner wirkte die bisherige Ergänzungsschöffin mit.

b)

Die Revision erblickt in diesem Verfahren einen Verstoß gegen die §§ 77 Abs. 1, 48 und 54 GVG. Für das Nachrücken der Ergänzungsschöffin fehle es bereits an der gesetzlichen Grundlage, weil der Vorsitzende den Schöffen K. nicht durch förmliche Verfügung vom Schöffenamt entbunden habe. Selbst wenn sich aber - auf Grund der tatsächlichen Umstände - eine "stillschweigende" Entbindung des Schöffen bejahen ließe, könne nicht ausgeschlossen werden, daß dessen Ersetzung willkürlich gewesen sei. Die Annahme der Willkür gründe sich darauf, daß der Vorsitzende nicht geprüft habe, ob der Schöffe auch für den folgenden Verhandlungstermin verhindert sei. Angesichts der Möglichkeit, die Hauptverhandlung nach § 229 Abs. 1 StPO für bis zu 10 Tagen zu unterbrechen, hätte festgestellt werden müssen, ob zu befürchten war, daß die im verlesenen Attest angeführte Erkrankung des Schöffen noch über den 28. Juni 1987 hinaus fortdauern werde. Solche Feststellungen seien nicht getroffen worden. Das lasse besorgen, daß dies nicht erwogen worden sei. Der darin liegende Nichtgebrauch des Ermessens stelle sich als grob fehlerhafte Behandlung des - in der Vorlage des Attests zu erblickenden - Entbindungsgesuchs dar und begründe den Vorwurf der Willkür.

c)

Die Rüge bleibt ohne Erfolg.

Die Besetzung der Strafkammer in der Person der Schöffin Marga K. war nicht vorschriftswidrig (§ 338 Nr. 1 StPO).

aa)

Welche Merkmale gegeben sein müssen, damit ein Ergänzungsschöffe an die Stelle des zu ersetzenden Schöffen tritt, geht aus dem Gesetz nicht eindeutig hervor; denn es beschreibt den Tatbestand, der diese Rechtsfolge auslöst, nicht vollständig. § 192 Abs. 2, 3 GVG regelt, wann der Vorsitzende die Zuziehung von Ergänzungsrichtern anordnen kann. Zugleich bezeichnet die Vorschrift Aufgabe und Pflichten des Ergänzungsrichters, indem sie bestimmt, daß dieser der Verhandlung beiwohnen und im Falle der Verhinderung eines Richters für ihn eintreten muß. Mit dem Begriff der Verhinderung ist zwar die materielle Voraussetzung des Richterwechsels benannt; doch bleibt offen, was in formeller Hinsicht geschehen muß, um den Ergänzungsrichter anstelle des verhinderten Richters zum Mitglied des Spruchkörpers werden zu lassen. Darüber gibt der Gesetzeswortlaut keine Auskunft; auch die Motive zum Gerichtsverfassungsgesetzäußern sich hierzu nicht.

Die Antwort auf diese Frage folgt aber aus allgemeinen Grundsätzen über die Vertretung verhinderter Richter. Danach tritt der Ergänzungsschöffe in den Spruchkörper ein, wenn festgestellt wird, daß der zu ersetzende Schöffe verhindert ist. Diese Feststellung obliegt dem Vorsitzenden.

Das Schrifttum vertritt allerdings überwiegend die Ansicht, daß es, um den Ergänzungsschöffen an die Stelle des verhinderten Schöffen treten zu lassen, eines Beschlusses bedürfe, den das Gericht (unter Beteiligung des Ergänzungsschöffen) zu fassen habe (Kissel, GVG § 192 Rdn. 18; Kleinknecht/Meyer, StPO 38. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7; KK-Mayr, StPO 2. Aufl. § 192 GVG Rdn. 6; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 192 GVG Rdn. 14; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 338 Rdn. 37; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO und zum GVG, Teil III, § 192 GVG Erl. 12 ff).

Doch kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Die von ihr angenommene Zuständigkeit des Gerichts widerspräche dem System der Regelungen des geltenden Gerichtsverfassungsrechts. Dieses kennt nirgends sonst eine Kompetenz des erkennenden Gerichts zur Feststellung der tatsächlichen Verhinderung eines seiner Mitglieder. Geht es etwa bei Strafkammern der Landgerichte darum, ob einer der Richter tatsächlich verhindert ist, so steht es - sofern sich der Vertretungsfall kammerintern, also ohne Inanspruchnahme von Richtern anderer Kammern regeln läßt - dem Vorsitzenden zu, die Verhinderung festzustellen (Kissel a.a.O. § 21 e Rdn. 132; KMR-Müller, StPO 7. Aufl. Ergänzungsband GVG § 21 e Rdn. 13; Schäfer a.a.O. § 21 f GVG Rdn. 16; indirekt auch BGH NJW 1968, 512 sowie - für den Zivilprozeß - BGH DRiZ 1980, 147 f; offengelassen in BGHSt 21, 174, 176). Demgemäß muß es auch Sache des Vorsitzenden sein, dann zu entscheiden, wenn darüber zu befinden ist, ob während der Verhandlung einer bestimmten Sache in der Person eines der mitwirkenden Richter der Verhinderungsfall eintritt und darum der für diesen Fall zugezogene Ergänzungsrichter an seine Stelle rückt. Sachliche Gründe, die hier für die Notwendigkeit einer Entscheidung des Gerichts sprechen könnten, gibt es nicht.

Wenn Eb. Schmidt (aaO) dafür die Bedeutung der vorschriftsmäßigen Gerichtsbesetzung ins Feld führt, so kann das deshalb nicht überzeugen, weil dieser Grund für sämtliche Fälle einer Änderung der Gerichtsbesetzung zutrifft, dem Vorsitzenden dann also - im Widerspruch zur unbezweifelbaren Rechtslage - auch in sonstigen Verhinderungs- und Vertretungsfällen keine Kompetenz zur Veränderung der Gerichtsbesetzung zuerkannt werden dürfte.

Die anderen Befürworter der hier abgelehnten Ansicht verzichten auf eine sachlich-argumentative Begründung ihres Standpunktes. Zumeist berufen sie sich auf RGSt 13, 191 (= RGRSpr. 7, 755). Doch trägt diese Entscheidung zur Beantwortung der strittigen Frage nichts bei. Das Reichsgericht hatte damals (1885) entschieden, daß über den Eintritt eines Ergänzungsgeschworenen nicht der Vorsitzende, sondern das Gericht zu befinden habe. Dabei stützte es sich auf Vorschriften über die Bildung der Geschworenenbank. Nach § 279 StPO (in der Fassung vom 1. Februar 1877, RGBl. S. 253, 304) mußten vor der Auslosung außer den zum Geschworenenamt Unfähigen solche Geschworene ausgeschieden werden, die von der Ausübung des Amts in der zu verhandelnden Sache kraft Gesetzes ausgeschlossen waren; hierüber hatte das Gericht zu befinden. Nach § 94 GVG (in der Fassung vom 27. Januar 1877, RGBl. S. 41, 59) oblag es, sobald das Schwurgericht zusammengetreten war, seinen richterlichen Mitgliedern, über die von einzelnen Geschworenen geltendgemachten Ablehnungs- und Hinderungsgründe zu entscheiden. Wenn - so lautete die daran anknüpfende Begründung des Reichsgerichts - das Gesetz schon für diesen Fall die Entscheidung dem Gericht übertrage, so könne es keinen Bedenken unterliegen, daß es seiner Intention nach die Entscheidung des Gerichts auch dort fordere, wo "der Austritt eines Geschworenen aus der für die konkrete Sache gebildeten Geschworenenbank und der Ersatz desselben durch einen Ergänzungsgeschworenen" in Rede stehe.

Diese Entscheidung ist überholt. Abgesehen davon, daß derselbe Strafsenat seine Auffassung später (1905) ausdrücklich revidiert hat (RGSt 38, 43, 45), bezog sie sich auf das "alte" Schwurgericht, das durch die Emmingersche Justizreform (1924) abgeschafft worden ist. Die Gesetzesbestimmungen, die dem Reichsgericht als Grundlage für die Annahme der gerichtlichen Zuständigkeit dienten, sind seitdem außer Kraft. Mit ihrem Fortfall ist der auf sie gestützten Argumentation der Boden entzogen. Für Schöffen der Strafkammern, die es zur Zeit der Entscheidung des Reichsgerichts noch nicht gab, gelten Vorschriften, aus denen sich eine Zuständigkeit des erkennenden Gerichts nicht ableiten läßt. Während über die Streichung von Schöffen aus der Schöffenliste (§ 52 GVG) und die von ihnen vorgebrachten Ablehnungsgründe (§ 53 GVG), "eine" Strafkammer - nicht das erkennende Gericht - zu befinden hat (§ 77 Abs. 3 Satz 2 GVG), entscheidet der Vorsitzende der erkennenden Strafkammer in eigener Zuständigkeit darüber, ob ein Schöffe wegen des Eintritts von Hinderungsgründen für bestimmte Sitzungstage von der Dienstleistung zu entbinden ist (§ 77 Abs. 3 Satz 3 in Verbindung mit § 54 Abs. 1 Satz 1 GVG). Demgemäß erscheint es - bei Wiederaufnahme des für das Reichsgericht maßgebenden Arguments der Entsprechung - nur folgerichtig, die Zuständigkeit des Vorsitzenden auch dort zu bejahen, wo es um die Feststellung geht, ob während der Verhandlung in der Person eines Schöffen der das Nachrücken des Ergänzungsrichters auslösende Verhinderungsfall eintritt. Dies gilt um so mehr, als diejenigen Umstände, die - wie z.B. Krankheit - eine solche Verhinderung begründen, regelmäßig die gleichen sind, die - wären sie vor Beginn der Verhandlung hervorgetreten und geltendgemacht worden - zur Entbindung vom Schöffendienst Anlaß gegeben hätten. Daran ändert auch nichts, daß ein Hinderungsgrund, der dem Schöffen die Teilnahme an einzelnen Sitzungstagen verwehrt (§ 54 GVG), nicht stets schon eine Verhinderung im Sinne des § 192 Abs. 2 GVG darstellt, weil sich diese auf die Verhandlung im ganzen beziehen muß.

Abzulehnen ist auch die von Teilen des Schrifttums vertretene, modifizierende Ansicht, über die Verhinderung des zu ersetzenden Richters entscheide zwar zunächst der Vorsitzende, auf Beanstandung eines Verfahrensbeteiligten aber dann das Gericht (Fuhrmann in Dalcke/Fuhrmann/Schäfer, Strafrecht und Strafverfahren, 37. Aufl. § 192 GVG Anm. 5 und KMR-Müller, StPO 7. Aufl., Ergänzungsband GVG § 192 Rdn. 12; ähnlich bereits Löwe/Rosenberg, StPO 18. Aufl. § 192 Anm. 11: der Vorsitzende könne "als Vertreter des Richterkollegiums" die Anordnung treffen, falls kein Beteiligter widerspreche). Als Begründung dafür dient der Hinweis auf § 238 Abs. 2 StPO, wonach das Gericht zu entscheiden hat, wenn eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden von einem Verfahrensbeteiligten als unzulässig beanstandet wird. Diese Begründung geht jedoch fehl. Zur Sachleitung - auch in ihrem umfassendsten Sinne - gehört die Feststellung, daß ein Richter verhindert ist und deshalb ersetzt werden muß, nicht. Denn sie betrifft nicht die Sache, also den prozessualen Bezugsgegenstand der gerichtlichen Tätigkeit, sondern die personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers, der mit der Sache befaßt ist. Ihrem Wesen nach zählt sie zu den gerichtsverfassungsrechtlichen Zuständigkeiten des Vorsitzenden, nicht zu seinen strafprozessualen Leitungsbefugnissen, die ihm um der Förderung des Verfahrens willen verliehen sind. Die Annahme einer nur sekundären, lediglich bei Beanstandung durch Verfahrensbeteiligte begründeten Zuständigkeit des Gerichts wäre im übrigen denselben Einwänden ausgesetzt, die - wie dargelegt - der Bejahung einer primären gerichtlichen Zuständigkeit entgegenstehen.

Der Vorsitzende hat die ihm hiernach obliegende Entscheidung getroffen; sie wird von der Revision zu Unrecht vermißt.

Das Gesetz schreibt nicht vor, wie der Verhinderungsfall festgestellt werden muß (für die Feststellung sonstiger Verhinderungsfälle: BGHSt 21, 174, 179 f; BGH NJW 1974, 870 m.w.N.; Schäfer a.a.O. § 21 f GVG Rdn. 17; unklar: Kissel, GVG § 21 e Rdn. 131). Weder braucht die Feststellung in die Form einer - auf Entlassung des zu ersetzenden Richters aus der Verhandlung gerichteten - Verfügung gekleidet noch überhaupt ausdrücklich getroffen zu werden. Sie ist nicht einmal protokollpflichtig (a.A. Eb. Schmidt aaO), da der Vorsitzende über die Verhinderung auch außerhalb der Verhandlung entscheiden kann (vgl. § 273 Abs. 1 StPO), ja unter Umständen sogar muß, falls etwa - zwischen zwei Verhandlungsterminen - der Schöffe sein Fernbleiben von der Anerkennung des von ihm behaupteten Hinderungsgrundes abhängig macht. Wenngleich es sich um der Klarheit willen sachlich empfiehlt, die Feststellung des Verhinderungsfalls durch einen Protokoll- oder Aktenvermerk zum Ausdruck zu bringen, genügt es doch rechtlich, wenn aus dem Verhalten des Vorsitzenden schlüssig, in einer für die Verfahrensbeteiligten und das Revisionsgericht erkennbaren Weise, hervorgeht, daß er den Schöffen als verhindert ansieht und deshalb die Verhandlung ohne ihn fortsetzen will.

So lag es hier. Der Vorsitzende hatte den Verfahrensbeteiligten - ersichtlich als eigene Einschätzung - mitgeteilt, daß der nicht erschienene Schöffe erkrankt sei. Anschließend verlas er das von diesem eingereichte ärztliche Attest. Statt - wie es andernfalls zu erwarten, weil zur Weiterverhandlung mit dem Schöffen notwendig gewesen wäre - die Hauptverhandlung zu unterbrechen, einen neuen Termin anzuberaumen und dazu den ausgebliebenen Schöffen laden zu lassen, setzte er die Verhandlung ohne weiteres mit der Ergänzungsschöffin fort. Dieses Vorgehen enthielt konkludent die Feststellung des Verhinderungsfalls. Dies wird zusätzlich durch den Umstand belegt, daß der in die Sitzungsniederschrift aufgenommene Vermerk über die Anwesenheit der Ergänzungsschöffin mit dem erläuternden Zusatz versehen ist, sie sei jetzt Hauptschöffin.

bb)

Die weitere Rüge, bei Annahme einer stillschweigend getroffenen Entscheidung beruhe diese auf Willkür, dringt ebensowenig durch. Es kann offenbleiben, inwieweit die Feststellung des Verhinderungsfalls der revisionsgerichtlichen Prüfung zugänglich ist, insbesondere, ob als Prüfungsmaßstab - wovon die Revision offenbar ausgeht - nur das Willkürverbot in Betracht kommt (so in Analogie zu § 54 Abs. 3 Satz 1 GVG: Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 338 Rdn. 37) oder auch eine Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung mit der Revision gerügt werden kann (so Kissel, GVG § 192 Rdn. 18; zur Anwendung dieses Prüfungsmaßstabs in der bisherigen Rechtsprechung vgl. Niemöller StV 1987, 311, 316 f). Weder unter dem einen noch unter dem anderen Gesichtspunkt ist die Verfahrensbeschwerde ordnungsgemäß ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Ohne Kenntnis von der Art der Erkrankung des Schöffen, die Anlaß zur Annahme seiner Verhinderung gab, kann nicht beurteilt werden, ob die entsprechende Feststellung des Vorsitzenden willkürlich war oder auf einer Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung beruhte. Dies gilt um so mehr, als die Revision - in Übereinstimmung mit der Ansicht des erkennenden Senats (BGH StV 1986, 369, 370; a.A. offenbar RGSt 30, 226, 239) - den Standpunkt vertritt, die Bejahung des Verhinderungsfalls könne davon abhängig sein, ob aus damaliger Sicht zu befürchten stand, daß die Erkrankung des Schöffen noch über einen innerhalb der Fristen des § 229 StPO anzuberaumenden Folgetermin hinaus andauern würde. Zur Art, Schwere und voraussichtlichen Dauer der Erkrankung des Schöffen trägt die Revision aber nichts vor; insbesondere teilt sie den Inhalt des ärztlichen Attestes nicht mit, das vom Schöffen eingereicht und vom Vorsitzenden im Verhandlungstermin vom 24. Juni 1987 zur Verlesung gebracht worden war.

2.

Die Revision macht weiterhin geltend, die Ergänzungsschöffin Marga K. habe in der Zeit vor ihrem Eintritt an einer Reihe von Verhandlungsterminen (2. bis 10. Sitzungstag, 13. Mai bis 6. Juni 1987) nicht teilgenommen; darin liege ein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 226 StPO.

Die Rüge ist unbegründet, weil die tatsächliche Behauptung, auf die sie sich stützt, nicht zutrifft.

a)

Aus dem Verhandlungsprotokoll, das für die Beurteilung maßgeblich ist, ergibt sich folgendes Bild:

Die Niederschrift des ersten Sitzungstages vom 7. Mai 1987 führt die Ergänzungsschöffin ausdrücklich als anwesend auf. Dagegen beschränken sich die Niederschriften des 2. bis 10. Sitzungstages (13., 20., 21., 25., 27. Mai, 1., 3., 4. und 6. Juni 1987) jeweils auf den Vermerk, daß die Verhandlung in Anwesenheit "derselben Schöffen" wie in der vorangegangenen Sitzung fortgesetzt worden sei. Die Niederschrift des 11. Sitzungstags vom 19. Juni 1987 enthält darüberhinaus die Angabe, die Fortsetzungsverhandlung habe in Anwesenheit "desselben Ergänzungsschöffen" wie in der Sitzung vom 6. Juni 1987 stattgefunden.

b)

Zu Unrecht schließt die Revision aus dieser Fassung des Protokolls, daß die Ergänzungsschöffin vom 2. bis 10. Sitzungstag abwesend gewesen sei. Der Beschwerdeführerin ist allerdings zuzugeben, daß die Niederschriften der genannten Sitzungstage diesen Eindruck erwecken, weil der Vermerk über die Anwesenheit "derselben Schöffen" die Ergänzungsschöffin nicht ausdrücklich nennt. Dahingestellt bleiben mag, ob dieser Formulierung im Wege der Auslegung ein die Ergänzungsschöffin miteinbeziehender Erklärungssinn zuerkannt werden könnte. Auch wenn dies nicht möglich sein sollte, ist der Beweis für die Abwesenheit der Ergänzungsschöffin mit dem Protokoll nicht geführt. Denn dann leidet es insgesamt an einem Widerspruch, der darin besteht, daß einerseits die Niederschrift des 10. Sitzungstags die Ergänzungsschöffin als abwesend ausweist, andererseits die Niederschrift des 11. Sitzungstags die Anwesenheit der Ergänzungsschöffin für den vorangegangenen Termin ausdrücklich bezeugt. Dieser Widerspruch ergreift auch die Niederschriften der früheren, seit dem 13. Mai 1987 abgehaltenen Termine; denn wenn es möglich ist, daß die Ergänzungsschöffin am 6. Juni 1987 anwesend war, obwohl die Sitzungsniederschrift dieses Tages nur die Anwesenheit "derselben Schöffen" vermerkt, dann ist diese Möglichkeit auch für die vorangegangenen Termine, deren Niederschriften dieselbe Formulierung enthalten, nicht auszuschließen. Für die Frage, ob die Ergänzungsschöffin in den Sitzungen vom 13. Mai bis 6. Juni 1987 anwesend war, kommt dem Protokoll daher die Beweiskraft des § 274 StPO nicht zu (vgl. BGHSt 16, 306, 308; KK-Engelhardt 2. Aufl. § 274 Rdn. 8, 11).

Angesichts dieser Sach- und Rechtslage war der Weg des Freibeweisverfahrens eröffnet. Der Senat hat dienstliche Erklärungen des Vorsitzenden, der beisitzenden Richter, der Ergänzungsschöffin, des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und des Urkundsbeamten herbeigeführt. Diese Erklärungen stimmen in ihrer Aussage überein. Sie bestätigen die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht, vermitteln dem Senat vielmehr die Überzeugung, daß die Ergänzungsschöffin auch vom 2. bis 10. Sitzungstag der Verhandlung beigewohnt hat.

III.

Sachrüge

Die sachlich-rechtliche Prüfung des Urteils ergibt keinen Rechtsfehler. Die Verurteilung wegen Mordes in der Form heimtückischer Tötung wird von den hierzu getroffenen Feststellungen getragen. Die Beweiswürdigung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Demgemäß ist die Revision zu verwerfen.