Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.03.1986, Az.: VII ZR 235/84

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte die Vertragsstrafe wirksam vorbehalten. Durch das Protokoll vom 10. April 1976 könne eine dem Bauvertrag entsprechende Abnahme nicht mit Wirkung zu Lasten der Beklagten erklärt worden sein. Dem stünden schon die Formvorschriften des saarländischen Kommunalselbstverwaltungsgesetzes (§ 62 KSVG) entgegen. Als bedeutende rechtsgeschäftliche Erklärung gehöre die Abnahme nicht zu den Geschäften der laufenden Verwaltung, so daß sie wirksam nur vom Bürgermeister der Beklagten oder dessen Stellvertreter habe vorgenommen werden können. Bei der Unterzeichnung des Protokolls vom 10. April 1976 durch ihren Bauleiter B. sei die Beklagte auch nicht nach den Regeln der Anscheinsvollmacht wirksam vertreten gewesen. Es bleibe lediglich im Bereich der Vermutungen, daß B. anläßlich seines mehrmaligen Zusammentreffens mit dem Bürgermeister am 10. April 1976 Auftrag zur verbindlichen Abnahme erteilt worden sei. Im übrigen sei auch nicht dargetan, daß am 10. April 1976 überhaupt eine Abnahme habe stattfinden sollen. Das ergebe sich schon aus dem Protokoll vom 10. April 1976 selbst. Zwar enthalte dieses die Überschrift »Übergabeprotokoll und Abnahmeprotokoll«, doch sei darin festgehalten, daß Mängel erst vom 12. bis 15. April 1976 festgestellt werden sollten. Die Verhandlung könne deshalb lediglich als die vertraglich vorgesehene »Schlüsselübergabe« verstanden werden. Dafür spreche auch, daß es in dem Protokoll zum Punkt Gewährleistungsfrist nur »nach Vertrag« heiße. Schließlich habe auch die Beklagte in einem Schreiben vom 26. März 1976 ausdrücklich um einen Abnahmetermin nach der Schlüsselübergabe vom 10. April 1976 gebeten. Auch die Baubegehungen vom 12. bis 21. April 1976 stellten keine Abnahme dar. Es fehle dafür an einer schriftlichen Niederlegung des Befundes in gemeinsamer Verhandlung. Im Ergebnis könne somit die Abnahme erst in dem Protokoll vom 10. Mai 1976 gesehen werden, in dem sich die Beklagte die Vertragsstrafe wirksam vorbehalten habe.

II.

Hiergegen wendet sich die Revision der Klägerinnen mit Erfolg. Die Beklagte kann gemäß § 341 Abs. 3 BGB; § 11 Nr. 4 VOB/B Vertragsstrafe nicht verlangen, weil sie sich diese bei Abnahme am 10. April 1976 nicht vorbehalten hat.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Abnahme hier ein Geschäft der laufenden Verwaltung und damit vom kommunalrechtlichen Formzwang ausgenommen war (§ 62 S. 3 KSVG). Zur laufenden Verwaltung gehören Geschäfte, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und zugleich nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (BGHZ 92, 164, 173; BGH NJW 1980, 117 m. Nachw.; OVG Münster OVGE 25, 186, 193; Rauball/Pappermann/Roters, GemO NRW 3. Aufl. § 28 Rdnr. 30). Hierzu fehlt eingehender Sachvortrag. Es spricht viel für die Annahme des Berufungsgerichts, daß diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt waren.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, ob für die Abnahme, wenn sie kein Geschäft der laufenden Verwaltung gewesen sein sollte, gemeinderechtlich die Zustimmung des Gemeinderats erforderlich gewesen wäre. Auf die Wirksamkeit von Vertretungshandlungen hat dies keinen Einfluß (BGHZ 92, 164, 169).

2. Jedenfalls gelten die kommunalrechtlichen Förmlichkeitsvorschriften, die der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung als Vertretungsregeln auslegt, die die Vertretungsmacht der handelnden Organe einschränken (BGHZ 92, 164, 174; BGH NJW 1980, 117, 118;  1982, 1036, 1037;  1984, 606  [BGH 13.10.1983 - III ZR 158/82]jeweils m. w. Nachw.), nicht für die Abnahme einer Bauleistung, weil es sich dabei weder um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne dieser Vorschriften noch um einen Verzicht im Sinne von § 62 KSVG handelte.

a) Als Verpflichtungsgeschäft in diesem Sinne gelten nach übereinstimmender Auffassung Erklärungen, die auf eine Verpflichtung der Gemeinde abzielen. Es genügt nicht, daß die Verpflichtung nur eine Nebenfolge der Erklärung ist. Auch sind Erklärungen, die zwar die Gemeinde belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben (z. B. Verfügungsgeschäfte), nicht erfaßt (vgl. z. B. Rehn-Cronauge, Gemeindeordnung NRW 10. Aufl. § 56 II. 1; Loebell, GemO NRW 4. Aufl. § 56 Erl. 1.; Hofmann/Beth/Dreibus, Kommunalgesetze für Rheinland-Pfalz § 49 Erl. I.; Schneider/Manz, Hessische GemO § 71 B 3; Widtmann, Bayer.GO 4. Aufl. Art. 38 Erl. 6; weitere umfangreiche Nachweise bei Hummelbeck, Privatrechtsgeschäftliche Außenvertretung der Gemeinden in der Bundesrepublik Deutschland, Diss. Münster 1970, 41 ff.). Als eine Verpflichtungserklärung in diesem Sinne kann die Abnahme nicht angesehen werden; ihre Auswirkungen auf Zahlungsverpflichtungen und Erfüllungs-, bzw. Gewährleistungsansprüche belasten die Gemeinde zwar, diese Wirkung ist aber ähnlich wie die Belastung, die durch Verfügungsgeschäfte eintritt. Sie führt jedenfalls weder zum Entstehen noch zur Erhöhung der Verpflichtungen der Gemeinde aus dem Werkvertrag.

b) Durch eine Abnahme ohne Vorbehalt der Vertragsstrafe hätte die Beklagte auch keinen Verzicht im Sinne von § 62 S. 1 KSVG erklärt. Der nach § 341 Abs. 3 BGB bewirkte Rechtsverlust tritt nicht infolge Verzichts ein (Soergel/Reimer Schmidt, BGB, 10. Aufl. § 341 Rdnr. 6). Er ist vielmehr eine Rechtsfolge, die kraft Gesetzes ohne Rücksicht auf einen Verzichtswillen des Erklärenden und unabhängig davon eintritt, ob dieser ein entsprechendes Erklärungsbewußtsein hatte (RGZ 53, 356, 358; MünchKomm/Söller 2. Aufl. § 341 Rdnr. 5; Ballhaus in BGB-RGRK 12. Aufl. § 341 Rdnr. 6). Der Rechtsverlust ist somit lediglich eine von der Erklärung selbst unabhängige nur an den unterlassenen Vorbehalt geknüpfte Nebenfolge. Auf solche Nebenfolgen sind die kommunalrechtlichen Vertretungsvorschriften nicht anzuwenden (Rehn-Cronauge aaO; Loebell aaO; Hofmann/Beth/Dreibus aaO; Schneider/Manz aaO; Widtmann aaO; Hummelbeck aaO).

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte das Bauwerk am 10. April 1976 wirksam abgenommen. Das Abnahmeprotokoll weist die vereinbarte förmliche Abnahme aus. Auch hatte der Bauleiter B., der das Protokoll für die Beklagte unterzeichnet hat, hierfür zumindest Anscheinsvollmacht.

a) Nicht haltbar ist die Auffassung des Berufungsgerichts, bei dem Protokoll könne es sich allein um die Niederschrift über die vertraglich vorgesehene »Schlüsselübergabe« gehandelt haben. Hierbei hat das Berufungsgericht den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt sowie den der Übergabe des Bauwerks vorausgehenden Schriftverkehr nicht hinreichend gewürdigt. Aus dem dem »Abnahmetermin« vom 10. April 1976 vorausgehenden Schriftverkehr ergibt sich nämlich, daß die Parteien übereinstimmend nicht den Abnahmetermin, sondern die am gleichen Tage unter der Bezeichnung »Schlüsselübergabe« veranstaltete kommunale Festlichkeit, also die feierliche Übergabe des Bauwerks, als »Schlüsselübergabe« angesehen haben. Es stellt auch keine mögliche Würdigung des Sachvortrags mehr dar, ein Ereignis, das ausdrücklich als »Übergabe und Abnahme« bezeichnet worden ist, als die vertraglich vorgesehene »Schlüsselübergabe« anzusehen, wenn am gleichen Tage und mit großem Aufwand eben unter dieser Bezeichnung unstreitig eine anderweitige »Schlüsselübergabe« stattgefunden hat.

Auch die übrigen Einwände des Berufungsgerichts gegen das Protokoll vom 10. April 1976 als Abnahmeniederschrift halten sich nicht mehr im Rahmen des dem Tatrichter bei der Beurteilung derartiger Vorgänge eingeräumten Ermessensspielraumes. Das Berufungsgericht hat zwar gesehen, daß das Protokoll ausdrücklich auch als »Abnahmeprotokoll« bezeichnet worden ist. Es hat aber unberücksichtigt gelassen, daß diese Bezeichnung keineswegs lediglich eine Formularüberschrift war, vielmehr handschriftlich zugesetzt worden ist. Verwenden die Beteiligten ein Formular, so mag es angehen, bei gewichtigen tatsächlichen Anhaltspunkten die Bezeichnung als »Abnahme«protokoll nicht als ausschlaggebend anzusehen. Wenn aber die - keineswegs unerfahrenen - Beteiligten ein Protokoll mit einem handschriftlichen Zusatz als »Abnahme«-Niederschrift bezeichnen, so kann keinesfalls angenommen werden, daß sie etwas anderes gewollt haben.

Hinzu kommt, daß die Klägerinnen mit einer verständlichen Begründung ausdrücklich für einen Zeitpunkt vor der Schlüsselübergabe vom 10. April 1976 um einen förmlichen Abnahmetermin gebeten hatten. Hierauf hatte die Beklagte zwar mit der Bitte um Verlegung geantwortet. Dem kann aber kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, weil die Klägerinnen darauf nicht eingegangen sind und dann tatsächlich am 10. April 1976 ein Bediensteter der Beklagten erschienen ist, der bereit war, ein »Abnahmeprotokoll« zu unterschreiben.

Auch die übrigen vom Berufungsgericht angeführten Gesichtspunkte tragen seine Auffassung nicht. Daß in dem Protokoll die Feststellung von Mängeln vorbehalten war, rechtfertigt nur die Annahme, daß nicht als mangelfrei abgenommen worden ist. Eine Abnahme als mangelfrei ist aber gar nicht behauptet worden. Auch daß die Beteiligten für die Gewährleistung nicht einen bestimmten Termin, sondern die Formel »nach Vertrag« eingesetzt haben, gibt für die Auffassung des Berufungsgerichts nichts her. Gerade für die Beklagte war diese Fassung zweckmäßig, weil sie unter keinen Umständen vertragliche Rechte beeinflussen konnte, während das für die nach Auffassung des Berufungsgerichts naheliegende Bestimmung eines festen Termins gerade nicht gelten kann.

Da im Rechtsstreit auch sonst keinerlei tragfähige Gründe dafür vorgetragen worden sind, daß es sich bei dem Termin vom 10. April 1976 nicht um eine Abnahme gehandelt haben könnte, stellt die am 10. April 1976 protokollierte Abnahme die vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme dar, als die sie bezeichnet worden ist.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hatte der Bauleiter B., der für die Beklagte das Protokoll vom 10. April 1976 unterzeichnet hat, zumindest Anscheinsvollmacht, die Abnahme zu erklären. Hierfür ist bedeutungslos, worauf das Berufungsgericht abstellen will, ob die Beklagte mit der erklärten Abnahme sachlich einverstanden war. Für Anscheinsvollmacht kommt es vielmehr allein darauf an, ob die Beklagte als Vertretene den ihr zurechenbaren Anschein einer Vollmacht begründet hat, auf den der Vertragspartner vertrauen durfte. Das gilt auch für die öffentliche Hand (BGH NJW 1984, 606, 607) [BGH 13.10.1983 - III ZR 158/82].

Ein solcher, der Beklagten zurechenbarer Anschein ergibt sich hier aus folgenden Umständen: Im Schreiben vom 23. März 1976 hatten die Klägerinnen die Beklagte (»Gemeinde L. Gemeindebauamt«) - und nicht etwa den Bauleiter B. persönlich - wegen eines Abnahmetermins angeschrieben. Wenn hierauf der Bauleiter B. erschien und zur Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls bereit war, so muß die Beklagte sich das zurechnen lassen. Es ist allein ihre Sache zu verhindern, daß ein hierzu nicht bevollmächtigter Bediensteter auf eine Bitte um Abnahmetermin erscheint. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß die Beklagte um Verlegung des Termins gebeten hatte, denn die Klägerinnen hatten sich hiermit nicht einverstanden erklärt und dazu auch keine Äußerungen abgegeben. Daß die Klägerinnen hier auf die Bevollmächtigung vertrauen durften, ergibt sich im übrigen aus den Gründen, aus denen das Berufungsgericht für die Frage der Bauzeitenverlängerung Anscheinsvollmacht des Bauleiters B. bejaht hat, nämlich aus der Stellung und Tätigkeit von B. als vertraglich benannter und laufend für die Beklagte handelnder Oberbauleiter. Mit Rücksicht hierauf brauchten die Klägerinnen keinen Zweifel an der Bevollmächtigung von B. zu haben.

III.

Nach alledem können die Urteile des Landgerichts und des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben, soweit die Klage mit Rücksicht auf die Vertragsstrafe abgewiesen worden ist.