Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.10.1965, Az.: Ib ZR 93/63
„Nitrolingual“
Unterlassungsanspruch bei unbefugter Verwertung eines Betriebsgeheimnisses zu Zwecken des Wettbewerbs; Erlangung eines Betriebsgeheimnisses durch eine gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßende Handlung ; Verfahren zur Herstellung von Nitrolingual als Betriebsgeheimnis
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 13.10.1965
- Aktenzeichen
- Ib ZR 93/63
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1965, 11669
- Entscheidungsname
- Nitrolingual
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Hamburg - 27.06.1963
Rechtsgrundlagen
Der Ib-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 1965
unter Mitwirkung
der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und
der Bundesrichter Jungbluth, Pehle, Dr. Sprenkmann und Dr. Simon
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 27. Juni 1963 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Klägerin, die eine chemisch-pharmazeutische Fabrik betreibt, stellt seit mehr als 30 Jahren das Arzneimittel "Nitrolingual" her, das der Kupierung von Anfällen der Angina pectoris dient. Es handelt sich dabei um Golatinekapseln, die eine Mischung von 0,8 mg Nitroglyzerin mit pflanzlichen und mineralischen Ölen enthalten. Die Herstellung geht so vor sich, daß Nitroglyzerin, dessen Verwendbarkeit zur Bekämpfung der Agina pectoris bekannt ist, in Äther gelöst und diese Lösung in das Lösungsgemisch aus pflanzlichen und mineralischen Ölen eingebracht wird. Der Äther wird als Lösungsvermittler benutzt, weil es nicht ohne weiteres möglich ist, die notwendige Menge von Nitroglyzerin in den öligen Trägersubstanzon zu lösen und in haltbarer Weise fein zu verteilen.
Das Nitroglyzerin wird über die Schleimhäute der Mundhöhle vom menschlichen Organismus aufgenommen. Da die Kapseln mithin nicht verschluckt werden, ist es von Bedeutung, daß sich während ihrer Lagerung der Geschmack des Inhalts nicht verschlechtert. Das Mittel soll ferner während eines längeren Zeitraums wirksam bleiben. "Nitrolingual" entspricht diesen Anforderungen. Die Klägerin hat es nach ihrem Vortrag in einer Reihe langjähriger Versuche entwickelt. Das Herstellungsverfahren hat sie geheimgehalten.
Im "Handbuch der praktischen und wissenschaftlichen Pharmazie" von Professor Dr. Thoms (1928) ist "Nitrolingual" als Erzeugnis der Klägerin wie folgt beschrieben:
"Nitrolingual (E.W.) Gelatinekapseln mit 0,3 g einer ätherisch-öligen Lsg. von 0,0008 g Nitroglyzerin. Anwend.: Wie Nitroglyzerin. Dos.: Bei Anfall 1-3 Kapseln zerkauen, leere Kapseln ausspeien. Herst.: G. Pohl, ehem.-pharm. Fabrik, Danzig-Langfuhr."
Im Handbuch der "Organischen Chemie", von Beilstein (Ausgabe 1928) heißt es auf S. 273 u.a. Nitroglyzerin sei bei Zimmertemperatur mit Äther unbeschränkt mischbar; schwer löslich sei es u.a. in Paraffin, leichter löslich in fetten Ölen.
Die Beklagte bringt seit Ende 1958 eine Arzneimittelpackung "Gilucor Kombi" in den Handel, in der Dragées zur Dauerbehandlung der Angina pectoris und Gelatinekapseln zur Kupierung akuter Anfälle dieser Krankheit vereinigt sind. Die Gelatinekapseln enthalten eine Mischung von Erdnußöl und Paraffinum liquidum, in die unter Verwendung von Äther Nitroglyzerin eingebracht wird.
Die Einbringung des explosiven Nitroglyzerins in die öligen Mischungen mittels Äther wird für beide Parteien von der D. AG, Werk S., vorgenommen. Der Nitroglyzeringehalt beträgt auch bei den Kapseln der Beklagten 0,8 mg, der Gehalt an Lösungsmitteln dagegen bei der Klägerin 250 mg, bei der Beklagten 150 mg; beide Parteien setzen ihren Präparaten zur Verbesserung der Geschmackswirkung Pfefferminzöl zu.
Zur Behandlung der Angina pectoris stellt außer den Parteien noch die Firma-Josef T. in B. Nitroglyzerinkapseln her, die unter der Bezeichnung "Nitrangin" vertrieben werden.
Vom 4. Mai 1950 bis zum 31. März 1951 war bei der Klägerin der Apotheker und Lebensmittelchemiker Dr. S. tätig. Dr. S. war nach § 1 seines Anstellungsvertrages "als technischer Leiter des Betriebes sowie des pharmazeutisch-chemischen Laboratoriums und als wissenschaftlicher Mitarbeiter der Firma" gegen ein Anfangsgehalt von DM 500,- brutto im Monat eingestellt worden. Nach § 2 des Vertrags hatte er seine Arbeitsergebnisse, Beobachtungen und Erfahrungen sowie alle ihm anvertrauten oder sonst bekanntgewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Klägerin und der mit der Klägerin in Geschäftsverbindung stehenden Firmen oder Personen Dritten gegenüber geheimzuhalten; diese Geheimhaltungspflicht erstreckte sich nach dem Vertragswortlaut auch auf die Zeit nach, der Beendigung des Vertrags. Bei der Klägerin hat Dr. S. u.a. das Verfahren zur Herstellung der Nitrolingualkapseln kennengelernt. Nach seinem Ausscheiden hat er sich zunächst auf anderen Gebieten betätigt. Am 1. April 1955 hat er die Leitung der pharmazeutischen Abteilung im Werke M. der Beklagten übernommen, bei der er bis zum 31. Dezember 1958 beschäftigt gewesen ist.
Die Klägerin hat vorgetragen, das Verfahren zur Herstellung des "Nitrolingual" sei ihr Betriebsgeheimnis. Auch ein Fachmann werde nicht ohne weiteres auf den Gedanken kommen, bei der Lösung von Nitroglyzerin in pflanzlichen und mineralischen Ölen Äther als Lösungsmittel zu verwenden. Nitroglyzerin pflege pharmazeutisch nur in alkoholischen Lösungen eingesetzt zu werden. Mit solchen Lösungen habe bis 1928 auch sie, die Klägerin, gearbeitet. Gegen die Lösung von Nitroglyzerin in Äther habe außerdem das Bedenken bestanden, daß beide Stoffe hochexplosiv seien. Bei Benutzung von Äther liege es daher näher, das Nitroglyzerin zunächst mit den öligen Trägersubstanzen zu mischen, und, erst dieser Mischung die ätherische Komponente hinzuzufügen. Auch, ein solches Verfahren sei mit Erfolg ausführbar. Die dadurch gewonnenen Erzeugnisse seien aber weniger stabil, was sich erst nach Monaten herausstelle. Demgegenüber habe sie, die Klägerin, in jahrzehntelanger Entwicklungsarbeit herausgefunden, daß eine optimale Stabilität und eine besonders hervorragende therapeutische Wirkung durch eine bestimmte Stufenfolge der Mischung, nämlich dadurch erzielt werde, daß man zunächst Nitroglyzerin in Äther löse und diese Lösung in ein Lösungsgemisch aus pflanzlichen und mineralischen Ölen einbringe. Durch diese von ihr, geheimgehaltene Stufenfolge sei ihr Herstellungsverfahren gekennzeichnet. Das Gilucor-Präparat der Beklagten weise nun, obwohl ihm keinerlei Versuche und Entwicklungsarbeiten vorausgegangen seien, dieselbe Stabilität und dieselben therapeutischen Eigenschaften wie "Nitrolingual" auf. Dies sei nur deshalb möglich, weil die Beklagte den Apotheker Dr. S., der sich anfangs unter Berufung auf seine Geheimhaltungspflicht hiergegen gesträubt habe, zur Preisgabe des von ihr, der Klägerin, entwickelten und angewendeten Verfahrens veranlaßt habe. Dr. S. habe dann der D. AG die erforderlichen Anweisungen zur Herstellung der benötigten Lösung für die Beklagte erteilt.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt:
der Beklagten unter Strafandrohung zu verbieten, den Inhalt von Nitroglyzerinkapseln dadurch herzustellen, daß pflanzliche und/oder mineralische Öle mit einer Lösung von Nitroglyzerin unter Zusatz von Äther vermischt werden,
hilfsweise,
der Beklagten zu verbieten, den Inhalt von Nitroglyzerinkapseln dadurch herzustellen, daß Nitroglyzerin in Äther als Lösungsmittel gelöst und diese Lösung dann mit einer weiteren Lösung von pflanzlichen und/oder mineralischen Ölen vermischt wird.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Sie hat geltend gemacht, das Verfahren, das die Klägerin nach ihrem Vortrag zur Herstellung des "Nitrolingual" anwende, das sie, die Beklagte, aber nicht kenne, stelle weder ein Betriebsgeheimnis dar, noch sei es ihr von Dr. S. mitgeteilt worden. Es gehöre zum Stande der Technik, sich eines Lösungsvermittlers zu bedienen, wonn ein öliger Stoff sich in einem anderen öligen oder ölartigen Stoff nicht löse. Die leichte Löslichkeit von Nitroglyzerin in Äther sei zumal auf Grund der Veröffentlichungen von Thoms und Beilstein sowie, zahlreicher gleichlautender Angaben in anderen maßgebenden Fachwerken (Hager 1949, Pharmakopoe Danica 1948 u.a.m.) gleichfalls seit langem bekannt. Äther sei ungefährlich, wenn er keine Peroxyde enthalte, die leicht daraus zu entfernen seien. Unverdünntes-Nitroglyzerin sei im übrigen nur von der D. AG zu erhalten, die es ohnehin nur in Lösungen, und zwar in der einfachsten Form in alkoholischer oder ätherischer Lösung ausgebe. Das Verfahren, Nitroglyzerin in Äther zu lösen, sei danach ein jedem Chemiker geläufiger Lösungsvorgang. Die Zusammensetzung des "Nitrolingual" der Klägerin, auch die bei der Herstellung dieses Mittels stattfindende Verwendung von, Äther, lasse sich ferner durch Öffnen der Kapsel und Analyse des, Inhalts ohne weiteres feststellen. Auch die von der Klägerin angegebene Stufenfolge des Verfahrens sei naheliegend. Diese Stufenfolge werde, zudem nicht von der Klägerin, sondern von der D. AG angewendet, die für eine ganze Reihe von Unternehmen Lösungen der umstrittenen Art anfertige. Auch sie, die Beklagte, habe der D. AG keinen bestimmten Verfahrensweg vorgeschrieben, sondern ihr lediglich Anweisungen über die Zusammensetzung des gewünschten Präparats gegeben, zu denen die D. AG nach gewisse Anregungen beigesteuert habe. Sie sei bei Forschungsarbeiten auf die zufällige Erkenntnis gestoßen, daß das Rauwolfia-Alkaloid Ajmalin ein geeignetes Mittel zur Dauerbehandlung der Angina pectoris darstelle. Für die sofortige Kupierung akuter Anfälle wirke dieses Mittel aber zu langsam. Da es nicht durchführbar gewesen sei, das gegen solche Anfälle wirksame Nitroglyzerin mit Rauwolfia in derselben Kapsel oder Tablette zu verarbeiten, sei von dem Leiter ihrer medizinisch-wissenschaftlichen Abteilung, Dr. De., vorgeschlagen worden, Nitroglyzerinkapseln gesondert herzustellen und beide Präparate in einer Kombi-Packung zu vertreiben. Dr. habe darauf von sich aus spontan erklärt, er sei früher als Betriebsleiter der Klägerin mit der Anfertigung von Nitroglyzerinkapseln betraut gewesen und könne, soweit er sich an das seinerzeit angewendete Verfahren überhaupt noch erinnern könne, seine Kenntnisse wegen vertraglicher Bindungen nicht zur Verfügung stellen; er wolle dies auch aus Gründen der Korrektheit nicht tun. Dieser Standpunkt des Dr. S. sei anerkannt worden, wobei dahingestellt bleiben könne, ob Dr. S. von etwa hoch vorhandenen Kenntnissen nicht gleichwohl hätte Gebrauch machen dürfen. Der Leiter ihrer Entwicklungsabteilung, Dr. H., habe sich alsdann wegen der Beschaffung einer transport- und verarbeitungsfähigen öligen Nitroglyzerinlösung seinerseits auf Grund einer persönlichen Beziehung an die D. AG gewandt. Die D. AG stelle diese Lösung her, die bei ihr, der Beklagten, noch durch Erhöhung der öligen Bestandteile in der Konzentration verdünnt und danach bei der Firma Sc. in E. in Kapseln gefüllt werde Dr. S. habe nur die Aufgabe gehabt, diese Produktion zu leiten und zu überwachen; auf das Lösungsverfahren habe er keinen Einfluß ausgeübt.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, das von der Klägerin angewendete Verfahren sei kein Betriebsgeheimnis. Das Oberlandesgericht hat, nachdem es die zunächst beschlossene Beweiserhebung über das Vorliegen eines Betriebsgeheimnisses zurückgestellt hatte, durch Vernehmung von Zeugen Beweis darüber erhoben, ob die Beklagte auf Dr. S. eingewirkt habe, die in Kapseln zu füllende Nitroglyzerinlösung nach dem Verfahren der Klägerin herzustellen. Nach Durchführung dieser Beweisaufnahme hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge aus dem zweiten Rechtszuge weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
I.
1.
Das Berufungsgericht ist in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte nach §§ 17 Abs. 2 UWG, 823 Abs. 2, 1004 BGB auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könne, wenn sie ein Betriebsgeheimnis der Klägerin, dessen Kenntnis sie durch eine gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßende Handlung erlangt habe, zu Zwecken des Wettbewerbs unbefugt verwerte; darüber hinaus komme als Rechtsgrundlage für das Unterlassungsbegehren der Klägerin auch § 1 UWG in Betracht.
Nach diesen Vorschriften hängt die Entscheidung im wesentlichen davon ab, ob das Verfahren zur Herstellung von "Nitrolingual" so, wie die Klägerin es im Haupt- und Hilfsantrag der Klage gekennzeichnet hat, ein Betriebsgeheimnis der Klägerin darstellt, und ob die Beklagte dieses Verfahren anwendet, nachdem sie die Kenntnis des Geheimnisses auf eine Weise erlangt hat, die seine Verwertung durch sie sittenwidrig erscheinen läßt. Gegen die guten Sitten könnte die Beklagte, wenn man vom Klagevortrag ausgeht, namentlich verstoßen haben, wenn sie den früher bei der Klägerin und später bei ihr selbst beschäftigten Apotheker Dr. S. veranlaßt hätte, ihr unter Verletzung einer ihm der Klägerin gegenüber obliegenden Geheimhaltungspflicht seine Kenntnis von dem Verfahren der Klägerin zur Verfügung zu stellen (§ 17 Abs. 2 UWG); ein sittenwidriges Verhalten könnte möglicherweise aber auch dann schon vorliegen, wenn die Beklagte von einer ihr von Dr. S. aus eigenem Antrieb gemachten entsprechenden Mitteilung zur Erlangung eines Wettbewerbsvorsprungs vor der Klägerin in Kenntnis des Umstands Gebrauch gemacht hätte, daß Dr. S. durch diese Mitteilung der Klägerin gegenüber vertragsbrüchig wurde (§ 1 UWG).
2.
Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Unterlassungsanspruch der Klägerin unter keinem der angeführten rechtlichen Gesichtspunkte begründet sei.
a)
Es hat zunächst dargelegt, erhebliche Bedenken beständen bereits gegen die Annahme, daß das Verfahren, welches die Klägerin zur Herstellung des Nitrolingual anwende, ein Betriebsgeheimnis der Klägerin sei. Die Zweifel des Berufungsgerichts gehen hierbei in die Richtung, daß, wie schon das Landgericht angenommen hatte, ein Fachmann das Verfahren möglicherweise ohne erhebliche Mühen und Aufwendungen nachvollziehen könne, d.h. also, daß die Herstellungsweise des "Nitrolingual" bereits objektiv nicht geheim, sondern für die Fachwelt offenkundig sei. Gleichwohl hat das Berufungsgericht schließlich doch zu Gunsten der Klägerin unterstellt, daß es sich bei dem Verfahren um ein Betriebsgeheimnis der Klägerin handele.
b)
Weitere Zweifel äußert das Berufungsgericht daran, ob dem Apotheker und Chemiker Dr. S. der Klägerin gegenüber hinsichtlich der Herstellung des "Nitrolingual" über die Dauer seines Dienstverhältnisses zur Klägerin hinaus, eine rechtswirksame Geheimhaltungspflicht obgelegen habe. Auch diese von ihm näher erörterte Frage läßt das Berufungsgericht indessen im Ergebnis offen, indem es unterstellt, daß § 2 des früheren Anstellungsvertrags des Dr. S. mit der Klägerin auch insoweit rechtswirksam sei, als die Geheimhaltung des Verfahrens zur Herstellung von "Nitrolingual" darunter falle; es macht dabei aber die Einschränkung, daß Dr. S. hierdurch nicht gehindert sei, in einem anderen Betriebe bei der Entwicklung eines Verfahrens zur Herstellung von Nitroglyserinkapseln durch Ausführung ihm in seiner Eigenschaft als Apotheker erteilter Anweisungen mitzuwirken; eine etwaige Vereinbarung, wonach Dr. S. auch eine solche Mitwirkung hätte verweigern müssen, hätte nach der Ansicht des Berufungsgerichts gegen § 133 f GewO verstoßen.
c)
Das Berufungsgericht hat alsdann auf Grund der Beweisaufnahme, die es eingehend würdigt, festgestellt, weder habe die Beklagte auf Dr. S. eingewirkt, ihr seine etwa noch vorhandenen Kenntnisse von dem Verfahren zur Herstellung des "Mitrolingual" zur Verfügung zu stellen, noch habe Dr. S. seinerseits bei der Entwicklung des Verfahrens zur Herstellung von Nitroglyzerinkapseln für die Beklagte als Inspirator mitgewirkt; Dr. S., so heißt es im Berufungsurteil, habe nur ihm gegebene Rezepturen ausgeführt; nachdem Dr. D., nicht Dr. S., den Vorschlag gemacht habe, zusätzlich zu dem von der Beklagten gewonnenen, für die Dauerbehandlung von Herzrythmusstörungen, bestimmten, Rauwolfia-Alkaloid Ajmalin Nitroglyzerinkapseln zur Kuprorung akuter Anfälle herzustellen und beides in derselben Kombipackung, zu vertreiben, habe Dr. S. unter Hinweis auf seine frühere Tätigkeit bei der Klägerin und eine daraus sich ergebende Geheimhaltungspflicht erklärt, das könne er nicht machen. Dr. H., der Leiter des Forschungsteams der Beklagten habe sich dann wegen der Herstellung der Nitroglyzerinlösung selbst an die D. AG gewandt; das bei der D. AG angewendete Verfahren sei weder Dr. H. noch Dr. S. noch auch Dr. De. bekannt; zur Rezeptur, habe Dr. S. nichts beigetragen.
II.
1.
Die Revision macht hiergegen geltend, das Berufungsgericht habe den entscheidenden Gegenstand des Betriebsgeheimnisses der Klägerin verkannt, der nicht nur in der Zusammensetzung, dem Rezept, sondern vor allen Dingen in der Reihenfolge der Mischung, nämlich darin, zu sehen sei, daß zuerst Nitroglyzerin mit Äther und dann erst das, erhaltene Gemisch mit den pflanzlichen und mineralischen Ölen, gemischt werde; wenn, das Berufungsgericht das dahingehende ständige, mit Nachdruck wiederholte. Vorbringen der Klägerin beachtet hätte, so hätte es das Ergebnis der Beweisaufnahme, vor allem das von ihm unter Verstoß gegen § 286 ZPOübergangene Schreiben der D. AG vom 18. Juni 1959 im Sinne des Klagevortrags würdigen müssen.
2.
Diese Angriffe der Revision können keinen Erfolg haben.
a)
Nach dem festgestellten Sachverhalt hat Dr. S. der Beklagten überhaupt nichts über das Verfahren zur Herstellung des Nitrolingual, also auch nichts über die Reihenfolge der Vorgänge mitgeteilt, mittels deren das Nitroglyzerin gelöst und mit pflanzlichen bzw. mineralischen Ölen vermischt wird. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht ausgeführt, es habe auch nicht festgestellt werden können, daß Dr. S. für die Herstellung der Lösung etwa seinerseits der D. AG irgendwelche Vorschläge gedacht habe, der beide Parteien wegen der Explosivität des Nitroglyzerins und wegen der bei seiner Verarbeitung gebotenen besonderen Sicherungsmaßnahmen die Mischung dieses Stoffes mit den pflanzlichen bzw. mineralischen Ölen übertragen haben. Die Feststellung des Berufungsgerichts geht vielmehr dahin, daß das im Werk Schlebusch der D. AG für die Beklagte angewendete Verfahren den beteiligten Persönlichkeiten der Beklagten, auch Dr. S., nicht bekannt sei. Das Berufungsgericht ist dabei keineswegs über das Vorbringen der Klägerin hinweggegangen, daß die D. AG bei der Reihenfolge, in der sie die für die Herstellung des Nitrolingual benötigte Mischung vornehme, einer von ihr, der Klägerin, erteilten Anweisung folge. Es hat dem Ergebnis der Beweisaufnahme lediglich entnommen, daß es von Seiten der Beklagten einer solchen Anweisung an die D. AG nicht bedurft habe. Lediglich auf den der D. AG erteilten Fertigungsauftrag der Beklagten bezieht sich nach dem insoweit eindeutigen Zusammenhang der Urteilsgründe die von der Revision vornehmlich beanstandete Bemerkung im Berufungsurteil, es sei Sache der D. AG, das Nitroglyzerin mit Hilfe von Äther in die ölige Grundlösung zu bringen, und die D. AG habe dafür einzustehen, daß eine für medizinische Zwecke brauchbare Ausgangslösung geliefert werde. Mit dieser Bemerkung bringt das Berufungsgericht zum Ausdruck, die Beklagte habe die für die Herstellung ihrer Nitroglyzerinkapseln benötigte Ausgangslösung (Nitroglyzerin in pflanzlichen bzw. mineralischen Ölen) von der D. AG erhalten können, ohne daß sie das - patentrechtlich nicht geschützte - Verfahren gekannt habe, nach welchem die D. AG eine gleiche Lösung bereits für die Klägerin herstellte. Dieser auf tatsächlichem Gebiet liegenden Würdigung des Sachverhalts kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. An ihr muß auch die Rüge der Revision scheitern, es widerspreche der Lebenserfahrung und sogar den Denkgesetzen, daß die Beklagte ohne Kenntnis des Verfahrens der Klägerin unter Überwindung technischer Vorurteile in kürzester Zeit die beste Mischungsmethode habe finden können. Die Revision verkennt hierbei, daß nach den getroffenen Feststellungen die Beklagte ein Verfahren für die Herstellung der Ausgangslösung von Nitroglyzerin mit pflanzlichen bzw. mineralischen Ölen, um die es sich bei dem behaupteten Betriebsgeheimnis der Klägerin allein handelt, überhaupt nicht zu finden brauchte, weil sie diese Herstellung der D. AG überlassen hat, die in Kenntnis des Verwendungszwecks erklärt hatte, zur Herstellung einer solchen Lösung bereit und in der Lage zu sein. Daß die D. AG hierbei nach einer Methode verfuhr, die sich bei der Anfertigung von Nitroglyzerinlösungen für eine andere pharmazeutische Herstellerin wie die Klägerin bereits bewährt hatte, liegt im Bereich des Wahrscheinlichen und zwingt jedenfalls nicht zu dem Schluß, daß die Anwendung dieser Methode bei der Ausführung des Auftrags der Beklagten auf einer Anweisung der Beklagten oder des Dr. S. hätte beruhen müssen. Wenn die, Revision weiter geltend macht, es sei nicht denkbar, daß die Beklagte, wenn ihr das Verfahren zur Herstellung der Ausgangslösung für das Nitrolingual der Klägerin unbekannt gewesen sei, ohne vorherige Erprobung die alsbaldige Fabrikation und den Vertrieb ihres Erzeugnisses gewagt haben würde, so wendet sie sich mit dieser Ansicht wiederum gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung, die der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen ist. Sie läßt dabei unberücksichtigt, daß nach dem festgestellten Sachverhalt die Zusammensetzung des, fertigen Arzneimittels, nämlich der zur Kupierung akuter anginöser Anfälle dienenden Nitroglyzerinkapseln, seit langem bekannt war, und daß nach dem eigenen Vortrag der Klägerin auch eine andere Reihenfolge der für die Ausgangslösung erforderlichen Mischungsvorgänge, soweit sie bei Beachtung des explosiven Charakters, des Grundstoffs zur Wahl stand, pharmazeutisch durchaus einwandfreie Erzeugnisse erwarten läßt, die lediglich nicht die bei dem Nitrolingual schließlich erreichte optimale Stabilität aufweisen sollen.
b)
Abgesehen hiervon bieten die Ausführungen im Berufungsurteil keinen Anlaß zu der Annahme, daß das Berufungsgericht das Wesen des von der Klägerin behaupteten Betriebsgeheimnisses nicht erkannt habe. Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht unter Rezeptur nicht nur die Zusammensetzung des Erzeugnisses nach den darin enthaltenen Stoffen, sondern gerade auch die Reihenfolge verstanden, in der die Stoffe gemischt werden.
Schon im Urteilstatbestand ist der Vortrag der Klägerin über die Bedeutung dieser Reihenfolge ausführlich wiedergegeben. In den Entscheidungsgründen hat das Berufungsgericht alsdann bei der Erörterung der Frage, ob das der. Herstellung des Nitrolingual vorausgehende Mischungsverfahren als Betriebsgeheimnis der Klägerin anzusehen sei, der Reihenfolge der Mischungsvorgänge besondere Aufmerksamkeit zugewandt und sich hierbei namentlich mit der Behauptung der Klägerin befaßt, die eine von 15 möglichen Reihenfolgen, die sie anwende, sei für den Fachmann nicht naheliegend. Daraus geht unmißverständlich hervor, daß das Berufungsgericht die gewählte Reihenfolge als einen Bestandteil des Verfahrens aufgefaßt hat, für das die Klägerin die Eigenschaft eines Betriebsgeheimnisses in Anspruch nimmt. Wenn das Berufungsgericht später ausgeführt hat, das Geheimverfahren als solches sei "seine geistige Konzeption, seine Rezeptur, nicht dagegen seine Ausführung", so kann schon hiernach nicht zweifelhaft sein, daß die "Rezeptur" auch die Reihenfolge der Mischungsvorgänge umfassen sollte. Dies steht im Einklang mit dem Sprachgebrauch, nach dem als "Rezept" im Sinne einer Vorschrift für die Herstellung eines Erzeugnisses in der Regel nicht lediglich die Zusammenstellung der zu verwendenden Stoffe, sondern auch und sogar in erster Linie eine Anweisung für die Art und Weise ihrer Verwendung und damit bei mehreren Arbeitsvorgängen vornehmlich für die Stufenfolge dieser Verwendung bezeichnet wird, ohne die das Rezept als Herstellungsvorschrift unvollständig sein würde. Mit der "Ausführung", von der das Berufungsgericht im Gegensatz zur "Rezeptur" spricht, ist demgegenüber ersichtlich der praktische Vollzug der Herstellungsvorschrift gemeint, dessen Verlauf bei der Beklagten das Berufungsgericht im einzelnen festgestellt hat. Danach wird zunächst im Werk der Beklagten eine ölige Lösung aus pflanzlichen und mineralischen Ölen hergestellt. Die Beklagte sendet diese Lösung und Äther (pro narcosi) an die Dynamit AG, bei der die Mischung mit Nitroglyzerin vorgenommen wird. Von der D. AG gelangt diese Mischung, die Nitroglyzerin, Äther und Öle in einer pharmazeutisch verwertbaren Form enthalt, zur Beklagten zurück, bei der sie durch Zusatz einer weiteren Menge der ursprünglichen öligen Grundlösung auf eine geringere Konzentration gebracht wird; ebenso werden bei der Beklagten die Geschmackskorrigentien zugesetzte. Die hierdurch vervollständigte Lösung wird von der Firma Scherer in Eberbach in Kapseln gefüllt. Die Tätigkeit, die im Rahmen dieser Vorgänge dem Apotheker Dr. S. zufiel, war nach der Feststellung des Berufungsgerichts die, die Produktion, deren einzelne Phasen hiernach festlagen, nämlich die Herstellung der öligen Grundlösung, deren Versendung nach S., die Herabsetzung der Konzentration bei der Beklagten und die Versendung der fertigen Lösung an die Firma Sc., zu überwachen und zu leiten. Eine Anweisung, welche die Mischungsfolge bei der Herstellung der Nitroglyzerinlösung (Ausgangslösung) durch die D. AG betraf, gehörte dazu nicht.
c)
Der Revision mag in diesem Zusammenhang zugegeben werden, daß das Berufungsurteil die eine oder andere Wendung enthält, die für sich allein betrachtet mißverstanden werden könnte. Dies gilt namentlich von dem Satz, Dr. S. habe das "pharmazeutische Rezept" - allerdings, wie es weiter heißt, "nach den ihm erteilten Anweisungen" geschrieben, und von dem weiteren Satz, die Aufgabe des Dr. S. als Apotheker sei es gewesen, "die ihm vorgeschlagenen Stoffe zu mischen und in eine darreichbare Form zu bringen". Die Urteilsgründe lassen aber in ihrem Zusammenhalt keine Unklarheit darüber, daß die wiedergegebenen Wendungen sich nicht auf die Herstellung der Nitroglyzerinlösung durch die D. AG, also nicht auf den Vorgang beziehen, bei dem das von der Klägerin in Anspruch genommene Betriebsgeheimnis eine Rolle hätte spielen Können, sondern daß sie allein die geschilderten Fabrikationsvorgänge im Betriebe der Beklagten betreffen, bei der jene Lösung als schon fertiger Bestandteil des durch weitere Zusätze zu vervollständigenden und abzufüllenden Enderzeugnisses verwendet wurde. Die Feststellung, daß Dr. S. das für diese Fabrikationsvorgänge erforderliche Rezept geschrieben habe, bedeutet daher nicht, daß auch die Rezeptur für die Herstellung der Nitroglyzerinlösung durch die D. AG von ihm zur Verfügung gestellt worden sei. Das letztere ist vielmehr vom Berufungsgericht an mehreren anderen Stellen des Berufungsurteils eindeutig verneint worden, an denen; gesagt wird, zur Rezeptur des im Werk S. der D. AG angewendeten Verfahrens habe Dr. S. nichts beigetragen, Dr. S. habe nur ihm gegebene Rezepturen ausgeführt; auch die Aufforderung, der D. AG Äther pro narcosi zu schicken, sei von Dr. B., dem Chemiker der D. AG, ausgegangen.
d)
Schließlich greift auch die Verfahrensrüge aus § 286 ZPO nicht durch, mit der die Revision sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht sich bei seinen Feststellungen nicht mit dem von der Klägerin überreichten Schreiben der D. AG an die Klägerin vom 18. Juni 1959 auseinandergesetzt habe. In diesem Schreiben hatte die D. AG mitgeteilt, sie stelle grundsätzlich Nitroglyzerinlösungen nur nach Angaben der betreffenden Firmen her, sie gebe die Rezepturen nicht an andere Firmen weiter, das Verfahren, Nitroglyzerin mit Hilfe von Äther in ölige Lösungen hineinzubringen, habe sie bisher nur für die Klägerin angewandt, und die Herstellung für die Beklagte erfolge nach den ihr von Dr. S. gemachten Angaben. Da das Berufungsgericht das erwähnte Schreiben im Tatbestand des angefochtenen Urteils wörtlich wiedergegeben hat, ist die Annahme unbegründet, der Inhalt des Schreibens sei vom Berufungsgericht übersehen worden. Daß das Berufungsgericht sich in den Urteilsgründen mit den allgemein gehaltenen Erklärungen in dem Schreiben näher befaßte, war nicht erforderlich, nachdem es über alle Einzelheiten der Vorgänge, die dem Auftrag der Beklagten an die D. AG voraufgegangen waren, die daran beteiligten Personen, insbesondere Dr. B., den Verfasser des Schreibens, unmittelbar und eingehend als Zeugen gehört hätte. Es stellt zumal keinen Verstoß gegen die Vorschrift des § 286 ZPO dar, wenn das Berufungsgericht dem Satz des Schreibens, daß die Herstellung für die Beklagte nach den "Angaben" des Dr. S. erfolge, keine Bedeutung mehr beigemessen hat, nachdem es auf Grund jener Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen hatte, daß zu diesen Angaben weder die Verwendung von Äther als Lösungsvermittler noch die Reihenfolge der Mischung bei der Anfertigung der Nitroglyzerinlösung gehört haben könne.
III.
Der Sachverhalt, den das Berufungsgericht nach alledem rechtsirrtumsfrei festgestellt hat, ergibt nichts, was gegen die Beklagte den Vorwurf eines sittenwidrigen Vorhaltens im Sinne des § 17 Abs. 2 OWG oder eines Verstoßes gegen die kaufmännischen guten Sitten in dem allgemeineren Sinne des § 1 UWG rechtfertigen könnte. Die Beklagte hat sich weder ein etwaiges Betriebsgeheimnis der Klägerin auf einem zu mißbilligenden Wege verschafft, noch ein solches Geheimnis, wenn es bestanden haben sollte, in unlauterer Weise, sei es unmittelbar, sei es durch die Einschaltung des Dr. S., ausgenutzt. Die von der Beklagten noch zur Nachprüfung durch das Revisionsgericht gestellte Rechtsfrage, ob nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht darüber hinaus das Vorliegen des behaupteten Betriebsgeheimnisses hätte verneint werden müssen, kann danach ebenso offen bleiben wie die weitere, gleichfalls auf rechtlichem Gebiet liegende Frage, ob die zeitlich unbegrenzte umfassende Geheimhaltungspflicht, die dem Apotheker Dr. S. von der Klägerin auch für die Zeit nach seinem Ausscheiden auferlegt worden war, rechtswirksam begründet worden ist, namentlich ob sie im Hinblick auf § 133 f GewO auch auf die Rezeptur der für das Nitrolingual verwendeten Nitroglyzerinlösung erstreckt werden könnte.
Da die Klage nach dem Vorhergehenden in den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen worden ist, mußte die Revision der Klägerin zurückgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Jungbluth
Pehle
Sprenkmann
Simon