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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.09.1992, Az.: BVerwG 1 D 32.91

Beamtenrecht; Milderungsgrund; Disziplinarrecht; Verspätetes Vorbringen in Berufungsinstanz

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
30.09.1992
Aktenzeichen
BVerwG 1 D 32.91
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1992, 13061
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
BDiG - 10.01.1991 - AZ: X VL 20/90

Fundstellen

  • BVerwGE 93, 294 - 300
  • DokBer B 1993, 7-11
  • DÖV 1994, 271 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ 1993, 1191-1193 (Volltext mit amtl. LS)
  • ZBR 1993, 249-251

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Die Zurückweisung eines auf Verschulden beruhenden verspäteten Vorbringens in der Berufungsinstanz steht im pflichtgemäßen prozessualen Ermessen des Senats. Die Ausübung des Ermessens hat sich an dem Zweck des § 87 Abs. 2 BDO, der der Straffung und Beschleunigung des Berufungsverfahrens dient, und an der grundsätzlichen Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung zu orientieren.

  2. 2.

    Zu den Anforderungen an die Feststellung eines Milderungsgrundes.

Das Bundesverwaltungsgericht, 1. Disziplinarsenat, hat
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung
am 30. September 1992,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Bermel,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Sträter, Gödel,
ferner
Regierungsamtsrat Karl Weichs, Postbetriebsassistent Werner Büsing als ehrenamtliche Richter,
Bundesdisziplinaranwalt ...
Rechtsanwalt ... als Verteidiger
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Postobersekretärs ... wird das Urteil des Bundesdisziplinargerichts, Kammer X ..., vom 10. Januar 1991 im Disziplinarmaß aufgehoben.

Der Beamte wird in das Amt eines Postassistenten (Besoldungsgruppe A 5 BBesG) versetzt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem Beamten hierin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

Gründe

1

I.

1.

Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten angeschuldigt, unter anderem dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, daß er als Schalterbeamter im Juli 1909 in zwei Fällen von den zehn Rollen einer Wertzeichenstange mit Briefmarken zu 3,50 DM jeweils die von Sammlern begehrten elf Endstücke entfernt sowie diese einem unbekannten Interessenten übergeben hat, von dem er in bar den Markenwert in Höhe von zweimal 385 DM und dazu die vorher vereinbarte Belohnung von insgesamt 600 DM entgegennahm. Ein wegen dieses Sachverhalts eingeleitetes Strafverfahren wurde vom Amtsgericht ... gemäß § 153 a StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 1.800 DM eingestellt.

2

2.

Das Bundesdisziplinargericht hat mit Urteil vom 10. Januar 1991 auf Entfernung des Beamten aus dem Dienst erkannt und ihm einen Unterhaltsbeitrag bewilligt. Es hat einen vorsätzlichen Verstoß gegen die Dienstpflicht zu uneigennütziger Amtsführung (§ 54 Satz 2 BBG) bejaht, weil der Beamte für eine Dienstleistung, die mit einer Verletzung von Dienstpflichten verbunden gewesen sei, einen Vorteil angenommen habe. Dem Wunsch eines Postkunden, die Marken am Ende einer Postwertzeichenrolle mit den anhängenden Leerfeldern zu erhalten, hätte nur stattgegeben werden dürfen, wenn die Rolle entsprechend weit verbraucht gewesen wäre (§ 4 Abs. 6 Satz 2 DA P 1). Darüber hinaus sei dem Beamten anzulasten, daß er 12000 Wertzeichen zu 3,50 DM mit einem Gesamtwert von 42.000 DM bestellt habe, obwohl er verpflichtet gewesen sei, die Wertzeichenbestände der Kasse möglichst niedrig zu halten (§ 1 Abs. 3 Satz 1 DA P 1).

3

Vom Bundesdisziplinargericht ist folgender Sachverhalt festgestellt worden: Zur Tatzeit war der Beamte als Schalterbeamter beim Postamt ... eingesetzt. An einem nicht mehr feststellbaren lag im Juli 1989 trat ein unbekannt gebliebener Postkunde an den Beamten heran und äußerte den Wunsch, ihm von jeder Wertzeichenstange der 3,50-DM-Briefmarken (= zehn Rollen zu je 300 Wertzeichen) die jeweils letzten elf Briefmarken mit den anhängenden Leerfeldern zum Nennwert von 385 DM zu verkaufen. Für die Beschaffung dieser Briefmarken bot ihm der unbekannte Kunde zusätzlich einen Betrag von 300 DM pro Wertzeichenstange. Der Beamte wußte, daß er einem solchen Wunsch nur stattgeben durfte, wenn die Wertzeichenrolle entsprechend verbraucht war. Um eine entsprechend erhöhte Wertzeichenbestellung aufgeben zu können, unterrichtete er den Betriebsleiter, Posthauptsekretär T. von den näheren Umständen des Sachverhalts. Er erklärte ihm, daß dieser pro Stange 100 DM verdienen könne. Sodann informierte der Beamte fernmündlich die Kollegen Postobersekretär L. Posthauptsekretär W. und Postsekretär P. vom Postamt ... über den Sachverhalt und fragte sie, ob sie die überzähligen Wertzeichen der 3,50-DM-Briefmarken an ihren Schaltern gegen ein Entgelt von 100 DM pro Kollegen verkleben könnten. Als auch diese Kollegen einwilligten, bestellte der Beamte vier Wertzeichenstangen mit je zehn Rollen Postwertzeichen zu 3,50 DM im Gesamtwert von 42.000 DM. Nach Eingang der Wertzeichenstangen riß er bei zehn Rollen die letzten Wertzeichen ab und ersetzte sie durch elf Wertzeichen einer anderen Rolle. Die laufenden Nummern auf der Gummierung änderte er handschriftlich, so daß die Nummernfolge wieder stimmig wurde. Während der Mittagspause traf sich der Beamte mit dem Postkunden auf einer Parkbank und übergab ihm 110 Margen im postalischen Wert von 385 DM. Der Postkunde zahlte dafür, wie vereinbart, 685 DM.

4

Geraume Zeit später trat der unbekannt gebliebene Postkunde erneut an den Beamten heran, und das Geschäft wiederholte sich in gleicher Weise. Der Beamte erhielt auch diesmal einen zusätzlichen Betrag von 300 DM. Von den nunmehr erhaltenen 600 DM Geld zahlte der Beamte an die Kollegen L. W. und P. je 100 DM und an den Betriebsleiter Trampe 200 DM. Dieser zahlte ihm jedoch wenige läge später 50 DM zurück, weil ein weiteres Geschäft mit dem Postkunden nicht mehr zustande gekommen war.

5

3.

Der Beamte hat mit seiner Berufung beantragt, auf eine weniger einschneidende Disziplinarmaßnahme zu erkennen. Die Entfernung aus dem Dienst werde der leichten Verfehlung nicht gerecht und verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ein Milderungsgrund sei auch deshalb gegeben, weil die einschlägige Dienstanweisung nicht sonderlich gesetzestreu gehandhabt werde. So bestehe die allgemeine Praxis, stets den Wünschen der Postkunden nachzukommen. Die disziplinarische Vorbelastung liege immerhin schon sechs Jahre zurück und sei zudem nicht einschlägig.

6

In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat der Beamte ferner geltend gemacht: Bei Postämtern, in denen er gearbeitet habe, seien besondere Zuwendungen an Postbeamte, die Sammlern begehrte Endmarken einer Wertzeichenrolle verschaffen, gang und gäbe gewesen. Diese Praxis bestehe bei der Bundespost, seitdem er dort arbeite.

7

II.

Das Rechtsmittel ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt. Der Senat ist deshalb an die Tat- und Schuldfeststellungen des Bundesdisziplinargerichts ebenso wie an dessen disziplinarrechtliche Würdigung als Dienstvergehen gebunden. Er hat nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.

8

Die Berufung hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Disziplinarmaß und zur Versetzung des Beamten in das Eingangsamt seiner Laufbahn (Dienstgradherabsetzung um zwei Beförderungsämter).

9

1.

Zwar hat der Senat im Fall der Bestechlichkeit oder auch nur der Annahme von Geschenken oder Belohnungen in bezug auf das Amt jedenfalls dann regelmäßig die Entfernung des Beamten aus dem Dienst ausgesprochen, wenn dieser die ihm als Äquivalent des angebotenen, geforderten oder gewährten Vorteils angesonnene pflichtwidrige Amtshandlung tatsächlich vorgenommen oder wenn er bares Geld genommen hat. In diesem Fall ist die Hemmschwelle gegen eine Pflichtverletzung besonders hoch. Ein Beamter, der sie um persönlicher Vorteile willen überwindet, läßt ein besonders hohes Maß an Pflichtvergessenheit und Rücksichtslosigkeit gegenüber den Interessen der Allgemeinheit erkennen, die er zu vertreten hat (st.Rspr., z.B. Urteil vom 13. August 1975 - BVerwG 1 D 4.75 - <BVerwG Dok.Ber. B 1975, 315>; Urteil vom 12. Juni 1990 - BVerwG 1 D 49.09 -).

10

Im vorliegenden Fall hat der Beamte nicht nur in zwei Fällen Geld erhalten, sondern auch die als Äquivalent angesonnene pflichtwidrige Amtshandlung vorgenommen, Endstücke der Wertzeichenrolle weiterzugeben, ohne daß die Rolle entsprechend verbraucht war.

11

2.

Obwohl damit grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Entfernung des Beamten aus dem Dienst gegeben waren, hat der Senat von der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme abgesehen, da das Vertrauen des Dienstherrn zu dem Beamten als noch nicht restlos zerstört anzusehen ist. Zugunsten des Beamten ist vom Vorliegen mildernder Umstände auszugehen, die es ausnahmsweise rechtfertigen, das Beamtenverhältnis fortzusetzen.

12

a)

Als mildernde Umstände kommen nicht nur die Gründe in Betracht, die in der Rechtsprechung des Senats für den Fall eines Zugriffs auf amtlich anvertraute oder dienstlich zugängliche Vermögenswerte entwickelt worden sind. Die ein Dienstvergehen der vorliegenden Art häufig verursachenden Umstände sind vielmehr nach Ursache oder Motiv meist grundsätzlich anderer Art. so insbesondere schlechtes Beispiel durch Vorgesetzte oder Kollegen, dadurch verursachte oder auf andere Weise herbeigeführte Blindheit gegenüber der Pflicht zu korrektem dienstlichen Verhalten und oft auch Versagen wegen allmählich bewußt oder ungewollt herbeigeführter gesellschaftlicher oder gar freundschaftlicher Beziehungen zu den Vorteilsgebern. Die denkbaren Ausnahmegründe sind mithin vielschichtiger als in Fällen des Zugriffs auf amtlich anvertrautes Gut und daher nicht auf typisierte Fallgruppen beschränkt (st.Rspr., z.B. Urteil vom 6. Mai 1987 - BVerwG 1 D 64.86 - <BVerwG Dok.Ber. B 1987. 245 = RiA 1987, 262 = ZBR 1988, 75>; Urteil vom 26. August 1986 - BVerwG 1 D 4.86 - <BVerwG Dok.Ber. B 1986, 301 = DVBl. 1987, 253>).

13

Angesichts der von dem Beamten geschilderten Praxis, es sei üblich gewesen, daß Postbeamte für begehrte Sammlerstücke - hier: die Endmarken einer Wertzeichenrolle - von den Postkunden besondere Zuwendungen erhalten, ist von einer Minderung des Unrechtsbewußtseins des Beamten auszugehen. Eine solche Praxis kann, insbesondere wenn sie längere Zeit besteht, ohne daß dies zu Sanktionen für die betreffenden Beamten führt, das Bewußtsein für die Pflicht zu korrektem Verhalten beeinträchtigen. Dies ist im vorliegenden Fall auch deshalb anzunehmen, weil sogar der Betriebsleiter des Postamts an den pflichtwidrigen Handlungen mitgewirkt und von dem Gewinn 150 DM entgegengenommen hat, obwohl es seine Aufgabe gewesen wäre, den Beamten auf Bedenken gegen das Vorhaben hinzuweisen und von der pflichtwidrigen Handlung abzubringen.

14

Zwar fehlen in dem vorliegenden Verfahren Zeugenaussagen und andere Beweismittel, die die von dem Beamten behauptete Praxis bestätigen. Wie der Senat aber wiederholt entschieden hat, müssen die Voraussetzungen eines Milderungsgrundes nicht positiv festgestellt werden. Für seine Berücksichtigung genügt es vielmehr, wenn für den Milderungsgrund hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, so daß sich sein Vorliegen nicht ausschließen läßt und deshalb im Zweifel zugunsten des Beamten zu entscheiden ist (Urteil vom 13. Dezember 1979 - BVerwG 1 D 104.70 - BVerwGE 63, 319 <321 f.>; Urteil vom 29. März 1984 - BVerwG 1 D 16.84 -). Solche tatsächlichen Anhaltspunkte ergeben sich hier daraus, daß der Betriebsleiter des Postamts und auch drei Postbeamte des. Postamts ... sich gegen eine finanzielle Beteiligung an dem Gewinn sofort bereit erklärten, an dem Geschäft - durch die Zustimmung zur Bestellung der großen Zahl von Wertzeichen und durch den Transport von Wertzeichen zum Postamt ... bzw. durch den Verkauf der überzähligen Wertzeichen - mitzuwirken. Dies weist darauf hin, daß der Verkauf begehrter Sammlermarken gegen ein zusätzliches Entgelt kein völlig außergewöhnlicher Vorgang war. Denn ansonsten wäre es nicht erklärbar, daß immerhin vier Postbeamte und darunter der Betriebsleiter, dem in dem Postamt auch die Kontrolle über die Ordnungsmäßigkeit des Betriebs oblag, überhaupt keine Einwände gegen die Beteiligung an dem Vorgang und insbesondere gegen die Annahme von Geld erhoben haben, obwohl sie von dem Beamten über den Vorgang vollständig informiert worden waren.

15

b)

Zwar hat der Beamte die Umstände, die die Annahme eines Milderungsgrundes rechtfertigen, erst in der Hauptverhandlung vor dem Senat und damit nach Ablauf der Frist des § 80 Abs. 1 Satz 1 BDO vorgebracht. Das verspätete Vorbringen beruht auch auf einem Verschulden des Beamten. Soweit er sich auf den Rat seines Verteidigers im erstinstanzlichen Verfahren beruft, vermag dies das verspätete Vorbringen nicht zu rechtfertigen, da es ihm möglich gewesen wäre, die von ihm behauptete Praxis in der Berufungsschrift seines für das Berufungsverfahren bestellten neuen Verteidigers geltend zu machen. Der Senat hat aber von einer Zurückweisung des verspäteten Vorbringens nach § 87 Abs. 2 BDO abgesehen. Eine Zurückweisung ist, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt ("braucht ... nur zu berücksichtigen"), nicht zwingend vorgeschrieben, sondern steht im pflichtgemäßen prozessualen Ermessen des Senats. Die Ausübung des Ermessens hat sich an dem Zweck des § 87 Abs. 2 BDO, der der Straffung und Beschleunigung des Berufungsverfahrens dient (Behnke, BDO, 2. Aufl. <1970>, § 87 Rz. 10), und an der grundsätzlichen Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung zu orientieren. Auch im Fall eines Verschuldens an der Verspätung ist neues Vorbringen danach regelmäßig zuzulassen, wenn dessen Berücksichtigung voraussichtlich zu keiner Verzögerung des Verfahrens führt, wie es hier der Fall ist. Der Senat konnte den Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen der von dem Beamten vorgebrachten mildernden Umstände entnehmen, ohne daß es der Erhebung zusätzlicher Beweismittel bedurfte. Von einer Zurückweisung konnte der Senat auch deshalb absehen, weil die Berufungsschrift bereits Ansätze des neuen Vorbringens enthält, wenngleich dessen Kern, nämlich die Zahlung besonderer Zuwendungen an Postbeamte, erst in der Hauptverhandlung vor dem Senat zur Sprache kam.

16

3.

Auch wenn aus den genannten Gründen die Entfernung aus dem Dienst als disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme ausscheidet, hält der Senat aber im Hinblick auf das für die Funktionsfähigkeit der Verwaltung wesentliche Rechtsgut der Unbestechlichkeit der Bediensteten und die Erheblichkeit der Vertrauenseinbuße für den Beamten eine Dienstgradherabsetzung um zwei Beförderungsämter für erforderlich, um diesen zukünftig zu einem beanstandungsfreien dienstlichen Verhalten zu veranlassen. Der Senat hat wiederholt ausgesprochen, daß die Annahme einer Zuwendung für eine Handlung, die die Verletzung einer Amtspflicht des Beamten darstellt, eines der schwersten Dienstvergehen ist (z.B. Urteil vom 13. August 1975 - BVerwG 1 D 4.75 - a.a.O.).

17

Eine solche deutliche Pflichtenmahnung ist vor allem auch deshalb erforderlich, weil der Beamte die Verfehlungen zu einem Zeitpunkt begangen hat, zu dem noch die Gehaltskürzung aus dem Urteil des Senats vom 20. Mai 1987 - BVerwG 1 D 83.86 - vollstreckt wurde. Der Senat hat in dem damaligen Disziplinarverfahren bereits eine Gehaltskürzung im oberen Bereich des gesetzlichen Rahmens für erforderlich gehalten und den Beamten darauf hingewiesen, daß das damalige Verhalten ein so hohes Maß an Rücksichtslosigkeit und fehlender Verantwortungsbereitschaft deutlich werden ließ, daß sich die Frage, ob der Beamte überhaupt noch im Beamtenverhältnis tragbar ist, stellen mußte. Weder dieser Hinweis noch die mehrjährige Kürzung seines Gehalts haben ausgereicht, um den Beamten von einem neuerlichen, gravierenden Dienstvergehen abzuhalten.

18

Zwar erscheint die Pflichtverletzung, nämlich der Verkauf von Endmarken einer Wertzeichenrolle, bevor diese entsprechend aufgebraucht war, bei isolierter Betrachtung nicht als schwerwiegend. Das Gewicht der Verfehlung des Beamten ergibt sich aber aus dem nicht unerheblichen Geldbetrag von 600 DM, den er für die - pflichtwidrige - Amtshandlung entgegengenommen hat, und auch daraus, daß es sich bei dem Verkauf der Wertzeichen an den Kunden nicht nur um einen Einzelfall handelte. Vielmehr erfolgte der Verkauf mit einem Gewinn von jeweils 300 DM in zwei zeitlich auseinanderfallenden Vorgängen. Hinzu kommt, daß der Beamte bereits für einen dritten Verkauf die Vorbereitungen getroffen hatte. Er hatte bereits die Endstücke der dritten Wertzeichenstange abgelöst und durch andere Wertzeichen ersetzt. Der dritte Verkaufsvorgang scheiterte allein daran, daß der Kunde nicht mehr erschien. Zwischen den einzelnen Vorgängen, nämlich der ersten Anfrage des Kunden, der erneuten Nachfrage wenige Tage später, der Bestellung der Wertzeichen beim Postamt ... den beiden Treffen mit dem Kunden zur Übergabe der Wertzeichen und zur Entgegennahme des Geldes sowie der Vorbereitung der Wertzeichen für den dritten Verkaufsvorgang, bestand zudem für den Beamten, der zu diesem Zeitpunkt immerhin bereits etwa 14 Jahre im Schalterdienst tätig war, ausreichend Gelegenheit, über die Pflichtwidrigkeit seines Handelns nachzudenken und von dem Vorhaben Abstand zu nehmen. Diese Gelegenheiten hat er aber nicht genutzt, obwohl er sich, wie er am 2. November 1989 im Rahmen der Vorermittlungen ausgesagt hat, bewußt war, daß diese Handlungsweise nicht ganz richtig sein kann. Für die disziplinarrechtliche Bewertung des Dienstvergehens fällt auch ins Gewicht, daß er zur Verwirklichung seines Vorhabens erhebliche Energie aufgewandt hat (Absprache mit Kollegen des anderen Postamts; Einweihung des Betriebsleiters; Bestellung der Wertzeichen und Bearbeitung der einzelnen Wertzeichenrollen). Er war derjenige, der die Durchführung des Vorhabens organisierte und hierbei die anderen Beamten gezielt einsetzte. Der Beamte hat im Rahmen der Vorermittlungen am 2. November 1989 ausgesagt: "Ich hatte schon ein festes Konzept, wie ich vorgehen wollte, und wußte schon genau, wen ich in Altenessen anrufen wollte, um den Absatz zu regeln." Erschwerend ist ferner zu berücksichtigen, daß der Beamte in Kauf genommen hat, auch andere Beamte mit in die Sache hineinzuziehen, die ebenfalls durch Disziplinargerichtsurteile gemaßregelt werden mußten.

19

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 ff. BDO.

Bermel
Sträter
Gödel