Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.12.1986, Az.: BVerwG 2 WD 48/85

I

Der jetzt 46 Jahre alte Soldat durchlief nach Abschluß der Volksschule eine dreijährige Lehre als Schlosser für Geldschrank- und Tresorbau und bestand am 19. März 1959 die Gesellenprüfung. Am 16. Juni 1978 schloß er einen Realschullehrgang erfolgreich ab und bestand am 22. Juli 1980 die staatliche Abschlußprüfung an einer Fachakademie für Wirtschaft; er ist berechtigt, die Berufsbezeichnung "Staatlich geprüfter Betriebswirt" zu führen.

Am 1. Oktober 1959 trat er in den Niedersächsischen Polizeidienst und hatte zuletzt den Dienstgrad eines Polizeihauptwachtmeisters inne. Auf seine Bewerbung und Verpflichtung als freiwillig längerdienender Soldat wurde er zum 2. Mai 1966 als Feldwebel zu einer Eignungsübung zur Bundeswehr einberufen und mit demselben Dienstgrad am 5. September 1966 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Seine Dienstzeit wurde auf zwölf Jahre festgesetzt; am 17. November 1970 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen.

Der Soldat wurde zum 2. September 1966 als Funk- und Ermittlungsfeldwebel zum MAD-Trupp ... in H. versetzt, am 23. August 1968 zum Oberfeldwebel und am 5. Oktober 1972 zum Hauptfeldwebel befördert. Auf seinen wiederholten Antrag wurde er schließlich zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen, bestand den 17. Offizierlehrgang (MilFD) vom 30. September 1980 bis 27. Februar 1981 mit der Abschlußnote "befriedigend" und wurde am 26. Februar 1981 zum Leutnant ernannt. In dem anschließenden 13. Fachlehrgang für Offiziere des militärfachlichen Dienstes erhielt er die Abschlußnote "gut". Seit dem 1. Februar 1981 wurde er bei der MAD-Gruppe ... in H. als MAD-Offizier und S-4-Offizier eingesetzt. Nachdem es dort zu Schwierigkeiten gekommen war, wurde er zum 1. Mai 1984 als Offizier zbV zum Stab/Stabskompanie Wehrbereichskommando II in H. versetzt. Nach vorübergehender Kommandierung zum Sanitätsregiment ... am selben Dienstort vom 16. August 1984 an ist er seit dem 4. Dezember 1984 wieder im Stab Wehrbereichskommando II/G-4-Abteilung eingesetzt, zur Zeit allerdings "hauskrank" geschrieben.

Der Soldat, der berechtigt ist, das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst und die Schützenschnur, beide in Bronze, zu tragen, wurde in seiner Offizierlaufbahn am 18. September 1981 mit "ziemlich gut" - 4 C - und am 25. Februar 1983 ebenfalls mit "ziemlich gut", aber mit dem Eignungswert "D" beurteilt. In der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges wurde er von seinem Disziplinarvorgesetzten mit "nicht ganz ausreichend", aber mit dem Eignungswert "besonders förderungswürdig", - 8 B - beurteilt. In einer "formlosen Beurteilung" vom 24. November 1986 wurde er insbesondere wegen seiner derzeitigen psychischen Verfassung als nicht geeignet zum Einsatz in der G-4-Abteilung bezeichnet.

Der Soldat hat bei der Teilnahme am Wettbewerb "Winterarbeiten" 1972/73 und 1973/74 sowie 1976/77 Förderpreise erhalten.

Der Auszug aus dem Bundeszentralregister weist nur die Eintragung über die sachgleiche strafgerichtliche Verurteilung aus. Disziplinar wurde der Soldat am 25. April 1986 vom stellvertretenden Befehlshaber und Chef des Stabes des Wehrbereichskommandos II mit einem strengen Verweis gemaßregelt, weil er in einem Telefongespräch mit einem Angehörigen seiner früheren Dienststelle deren ehemaligen Kommandeur beleidigt und ferner einen ihm erteilten Auftrag nicht fristgerecht durchgeführt hatte.

Der Soldat erhält Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe A 9 des Bundesbesoldungsgesetzes, die in der 13. Dienstaltersstufe monatlich ca. 3.300 DM netto betragen, einschließlich des Kindergeldes für zwei Kinder. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet.

Aus der am 1. November 1963 geschlossenen Ehe des Soldaten sind drei Kinder hervorgegangen. Der 22 Jahre alte Sohn befindet sich in einer kaufmännischen Ausbildung, seine 18 und 17 Jahre alten Töchter besuchen noch die Schule. Seine Ehefrau ist nicht berufstätig.

II

Im Dezember 1984 kam es durch Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 29 Abs. 3 WDO zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten. Er wurde darin durch Urteil des Amtsgerichts Hannover vom 3. April 1985 - 52 - 179/85 - 52 Ls 12 Js 65119/84 - wegen eigenmächtiger Abwesenheit von der Truppe zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 40 DM verurteilt. Die Berufung des Soldaten wurde durch Beschluß des Amtsgerichts Hannover vom 15. Juli 1985 wegen Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig verworfen. Diese Entscheidung wurde durch Beschluß der 9. Strafkammer des Landgerichts Hannover vom 6. August 1985 - 45 c 98/85 - bestätigt. Das Urteil des Amtsgerichts ist deshalb seit dem 9. Mai 1985 rechtskräftig.

In dem mit Verfügung des Befehlshabers im Wehrbereich II in Hannover vom 15. März 1985 durch Übergabe an den Soldaten am 19. März 1985 rechtswirksam eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren wurde ihm in der Anschuldigungsschrift vom 25. Juli 1985 die strafgerichtlich geahndete eigenmächtige Abwesenheit wie folgt als Dienstvergehen zur Last gelegt:

Der Soldat sei in der Zeit vom 1. bis 14. November 1984 in H. seinem Verband, dem Sanitätsregiment ... eigenmächtig ferngeblieben und erst nach schriftlicher Aufforderung am 15. November 1984 zu seinem Verband zurückgekehrt.

Die 13. Kammer des Truppendienstgerichts Nord verurteilte den Soldaten am 26. September 1985 wegen eines Dienstvergehens zu einem Beförderungsverbot von einem Jahr.

Die Kammer legte ihrer Entscheidung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO die tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils zugrunde und würdigte die Handlungsweise des Soldaten als vorsätzlichen Verstoß gegen seine Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), damit als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG.

Bei der Maßnahmebemessung ging die Kammer davon aus, daß die eigenmächtige Abwesenheit ein so schwerwiegendes Dienstvergehen darstelle, daß Ausgangspunkt der Maßnahmeerwägungen die Dienstgradherabsetzung sein müsse. Diese sei hier nicht möglich (§ 57 Abs. 1 Satz 1 WDO), wäre aber auch wegen des sonst günstigen Persönlichkeitsbildes des Soldaten nicht geboten. Ein Beförderungsverbot für die Dauer eines Jahres sei als angemessene und ausreichende Ahndung des Dienstvergehens anzusehen.

Gegen dieses ihm am 12. November 1985 übergebene Urteil hat der Soldat mit Schreiben vom 17. November 1985, das am 22. November 1985 beim Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - eingegangen ist, Berufung eingelegt. Er hat beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verurteilen, die ihm enstandenen Kosten zu ersetzen.

Zur Begründung hat er ausgeführt:

Das Truppendienstgericht Nord habe seiner Urteilsbegründung im wesentlichen die Feststellungen des sachgleichen Strafurteils zugrunde gelegt, obwohl dem Vorsitzenden der Kammer die berechtigten Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Strafurteils bekanntgewesen seien. Diese Zweifel ergäben sich aus folgenden Fakten: Das Strafverfahren sei ein Schnellverfahren gewesen, zur mündlichen Verhandlung sei der Hauptentlastungszeuge, der ihn seinerzeit behandelnde Arzt, nicht geladen worden, die ihn entlastenden Aussagen der übrigen Zeugen seien nicht gewürdigt, seine Berufung schließlich aus formalrechtlichen Gründen verworfen worden. Der Vorsitzende der Truppendienstkammer habe in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, man habe ihn, den Soldaten, ins offene Messer gestoßen bzw. laufen lassen. Allein schon diese Feststellung hätte im truppendienstgerichtlichen Verfahren zu seinem Freispruch führen müssen. Die Probleme, die zu seiner Bestrafung geführt und darüber hinaus seine Familie in Schwierigkeiten gebracht hätten, seien ausschließlich beim MAD und bei seinen dortigen Vorgesetzten zu suchen. Aus diesem Grunde hätten ihn die Truppenärzte auch "hauskrank" geschrieben, bis das Bundesministerium der Verteidigung endlich die notwendigen und gebotenen Entscheidungen in personeller Hinsicht getroffen habe.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).

2.

Das Rechtsmittel ist in vollem Umfang eingelegt, denn der Soldat greift die Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts an und begehrt - wie er in der Berufungshauptverhandlung ausdrücklich klargestellt hat - seinen Freispruch. Der Senat hatte daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 118 Satz 1 i.V.m. § 103 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, sie rechtlich zu würdigen und - gegebenenfalls unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) - die Rechtsfolgen auszusprechen.

3.

Die Berufung mußte erfolglos bleiben.

Der Senat war gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO ebenfalls an die tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils gebunden, die wie folgt lauten:

"Am 1.11.1984 erschien der Angeklagte nicht zum Dienst und teilte telefonisch dem Sanitätsregiment mit, daß er wegen Darmblutungen nicht zum Dienst kommen könne. Den Anruf nahm Unteroffizier vom Dienst F. entgegen. Am 2. und 5.11.1984 teilte er seiner Dienststelle erneut mit, daß seine Beschwerden sich nicht gebessert hätten und er weiterhin nicht kommen könne. Der Angeklagte blieb bis einschließlich zum 14.11.1984 dem Dienst fern, ohne, wie nach der Innendienstordnung der Bundeswehr vorgeschrieben, einen für ihn zuständigen Truppenarzt zu informieren. Diesem steht es allein zu, in einem Krankmeldeschein eine Stellungnahme über die Dienstfähigkeit eines Soldaten abzugeben, was dem Angeklagten auch bekannt war. Nachdem bis zum 6.11. ein Krankmeldeschein beim Sanitätsregiment nicht eingegangen war, veranlaßte der zuständige Disziplinarvorgesetzte des Angeklagten, der Zeuge Dr. W., bei dem Angeklagten zu Hause anzurufen, um eine Klärung des Sachverhalts herbeizuführen. Unter der Telefonnummer des Angeklagten meldete sich jedoch niemand. Am 14.11. wurde dem Angeklagten durch einen ihm von Oberleutnant E. übergebenen Brief von seinem Disziplinarvorgesetzten unter Androhung von Zwangsmaßnahmen schriftlich befohlen, am folgenden Tag wieder zum Dienst anzutreten. Dieser Befehl wurde von dem Angeklagten befolgt."

Eine von dem Soldaten beantragte nochmalige Prüfung dieser Feststellungen gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 WDO hat der Senat nicht beschlossen. Da die Wehrdienstgerichte keine "Nachprüfungsinstanz" für rechtskräftige Strafurteile sind, wäre ein Lösungsbeschluß ohnehin nur in Betracht gekommen, wenn das Strafurteil selbst in sich oder in Verbindung mit dem Protokoll der Hauptverhandlung geeignet gewesen wäre, erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts zu begründen. An dieser in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung (vgl. BVerwG Urteil vom 9. Oktober 1985 - 2 WD 25/85) hält der Senat fest.

Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils des Amtsgerichts Hannover vom 3. April 1985, das in sich verständlich und frei von Widersprüchen oder Verstößen gegen die Denkgesetze ist, entstanden um so weniger, als der Soldat selbst - im Ergebnis - einräumen mußte, er sei seiner Einheit vom 1. bis 14. November 1984 unentschuldigt ferngeblieben. Wenn er sich darauf berief, er habe am 1., 2. und 5. November 1984 seine Einheit angerufen und ihr seine Erkrankung mitgeteilt, so genügt dies - wie er weiß - nicht, um ihn von dem Vorwurf des unentschuldigten Fernbleibens freizustellen. Ein Soldat, der sich krank fühlt, muß sich nämlich nach der ZDv 10/5 Nr. 320 nicht nur beim allgemeinen Dienstbeginn im Geschäftszimmer der Einheit oder Dienststelle melden, er hat sich vielmehr nach der ZDv 10/5 Nr. 509 auch dem Truppenarzt, außerhalb des Standortes dem nächsterreichbaren Truppenarzt/Standortarzt oder der nächstgelegenen geeigneten Sanitätseinrichtung der Bundeswehr (ZDv 10/5 Nr. 511), ausnahmsweise vorübergehend einem anderen Arzt (ZDv 10/5 Nr. 512), vorzustellen. Hält der Truppenarzt die Befreiung eines Soldaten, der sich krank gemeldet hat, von allen oder von einzelnen Dienstverrichtungen für angezeigt, so teilt er dies gemäß der ZDv 10/5 Nr. 519 dem Einheitsführer/Disziplinarvorgesetzten auf dem Krankenmeldeschein mit, der auf Grund dieser Eintragung entscheidet, welchen Dienst der erkrankte Soldat täglich und wie lange mitzumachen hat. Erst im Rahmen dieser Entscheidung entfällt gegebenenfalls die Verpflichtung des Soldaten zur Dienstleistung, wobei sie auch rückwirkend - etwa bei schwerer Verletzung infolge eines Unfalls - oder konkludent ergehen kann. Der Soldat hätte sich daher an den behandelnden Arzt Dr. K. wenden, zumindest aber nach seinem dritten Anruf bei der Einheit nachfragen müssen, warum diese entgegen ihren sonstigen Gepflogenheiten ihm keinen Arzt vorbeischickte. Dies mußte er schon deshalb tun, weil ihm sein damaliger Kommandeur, Oberstarzt Dr. W. bei der letzten erst einige Wochen zurückliegenden rückwirkenden Krankschreibung erklärt hatte, wie er sich künftig zu verhalten habe. Keinesfalls durfte der Soldat es also dabei bewenden lassen, nach seiner Krankmeldung beim Schirrmeister seines Regiments die Geschehnisse abzuwarten. Da er auch nachträglich nicht kraft einer Entscheidung nach der ZDv 10/5 Nr. 519 von seiner Dienstleistungspflicht entbunden wurde, ist er folglich vom 1. bis 14. November 1984 unbefugt und eigenmächtig dem Dienst ferngeblieben.

Er hat damit vorsätzlich gegen die Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen und ein Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG) begangen.

Das Dienstvergehen des Soldaten wiegt seiner Eigenart nach nicht leicht. Insbesondere für einen Soldaten, der auf Grund freiwilliger Verpflichtung den Streitkräften angehört, sind Anwesenheit und Dienstleistung fundamentale und zentrale Pflichten, deren strikte Erfüllung die Durchführung des militärischen Auftrages erst ermöglicht. Die Verletzung der Anwesenheitspflicht berührt daher nicht nur die Wurzeln der militärischen Ordnung und die Schlagkraft der Truppe, sondern erschüttert auch die Grundlage des Dienstverhältnisses. Durch eine solche Tat erleidet nämlich ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, der nach § 10 Abs. 1 SG seine Pflichten beispielhaft erfüllen soll, eine erhebliche Einbuße an Achtung und Vertrauen bei seinen Vorgesetzten und setzt sein dienstliches Ansehen und seine Autorität bei seinen Untergebenen aufs Spiel; er gibt ein denkbar schlechtes Beispiel. Demgemäß trifft einen solchen pflichtvergessenen Soldaten nach der Rechtsprechung des Senats als disziplinare Reaktion bei Fahnenflucht, längerdauernder oder wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit die schwerste Disziplinarmaßnahme, die Entfernung aus dem Dienstverhältnis, bei kürzerer eigenmächtiger Abwesenheit die Dienstgradherabsetzung (vgl. BVerwG Urteil vom 15. Oktober 1986 - 2 WD 18/86).

Zutreffend hat das Truppendienstgericht dem Soldaten hier jedoch eine Reihe mildernder Umstände zugebilligt, die es erlaubten, von einer reinigenden Maßnahme abzusehen. Der Soldat befand sich zur Tatzeit in einer psychisch schwierigen Situation. Seine Ablösung von seinem Dienstposten beim MAD hatte ihn schwer getroffen, weil er sich für die dort entstandenen Schwierigkeiten nicht verantwortlich fühlte und in der Tat dort zum Teil rechtswidrig behandelt worden ist (vgl. BVerwG Beschlüsse vom 15. Januar 1985 - 1 WB 53/84 - und vom 19. März 1985 - 1 WB 114/84). Dieses erlittene Unrecht führte dazu, daß der Soldat fortan auf die Frage fixiert war, wie dieses Unrecht wiedergutgemacht und er wieder einer Verwendung beim MAD zugeführt werden könne. Die ausschließliche Beschäftigung mit dieser Frage hinderte ihn auch, unter das Vergangene einen Schlußstrich zu ziehen und sich mit seinen aktuellen dienstlichen Aufgaben gebührend zu beschäftigen. Hinzu kam, daß er sich auf einer zbV-Stelle befand und zur Tatzeit zum Sanitätsregiment 72 kommandiert war, wo er wochenlang keinen dienstlichen Auftrag bekam und sich dem Gespött seiner Kameraden ausgesetzt sah. Schließlich war auch zu berücksichtigen, daß der Soldat gesundheitliche Probleme hatte. Es ist glaubhaft, daß er mindestens zu Beginn seiner eigenmächtigen Abwesenheit wegen einer blutenden Narbe am Darmausgang seinen Dienst nicht versehen konnte und um so leichter geneigt war, aus diesem Anlaß der Einheit fernzubleiben, als er dort ohnehin keine ihn interessierende dienstliche Aufgabe zu erfüllen hatte.

Milderungsgründe lagen auch in der Person des Soldaten. Er hat durch seine guten dienstlichen Leistungen und seine tadelfreie Führung bis zu diesem Dienstvergehen einen beachtenswerten dienstlichen Aufstieg genommen. Sein dienstliches Engagement drückt sich nicht nur in seinen günstigen Beurteilungen, sondern auch in der Tatsache aus, daß er wiederholt für seine "Winterarbeiten" mit Preisen ausgezeichnet worden ist.

Wenn das Truppendienstgericht unter diesen Umständen von einer reinigenden Maßnahme abgesehen und gegen den Soldaten nur ein Beförderungsverbot geringstmöglicher Dauer (§ 56 Abs. 2 Satz 1 WDO) verhängt hat, so hat es die sowohl in der Tat wie in seiner Person liegenden Milderungsgründe hinreichend berücksichtigt. Eine weitere Milderung würde der Eigenart und Schwere seiner Verfehlung und auch der Schuld des Soldaten nicht gerecht. Die Berufung mußte daher zurückgewiesen werden.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 131 Abs. 1 WDO. Für eine Uberbürdung notwendiger Auslagen des Soldaten auf den Bund fehlt es angesichts seiner in vollem Umfang erfolglosen Berufung an einer gesetzlichen Grundlage (BVerwGE 46, 101).