Bundesgerichtshof
Urt. v. 02.12.1992, Az.: XII ZB 64/91

I. Die Beteiligten zu 1 und 2, beide jedenfalls auch deutsche Staatsangehörige, schlossen am 27. April 1971 in Deutschland die Ehe, aus der ein im Jahre 1975 geborenes Kind hervorging. Sie lebten in Ch. (South Carolina/USA), bis sich die Ehefrau (Antragsgegnerin) entweder 1985 oder 1987 nach Deutschland begab, während der Ehemann (Antragsteller) in den Vereinigten Staaten verblieb.

Der Ehemann betrieb im Jahre 1987 bei einem Gericht des Staates South Carolina die Ehescheidung. Die Klageschrift nebst Vorladung wurde der Ehefrau am oder vor dem 24. Juni 1987 in Deutschland auf dem Postwege (Einschreiben mit Rückschein) übermittelt. Sie erschien zur mündlichen Verhandlung vom 9. November 1987 nicht und war dort auch nicht vertreten. Auch sonst ignorierte sie das Verfahren des Gerichts in der Annahme, sie könne in ihrer Abwesenheit nicht geschieden werden. Das angegangene Gericht erkannte durch Urteil vom 10. November 1987 u.a. auf Scheidung der Ehe.

Im März 1989 betrieb die Ehefrau bei einem deutschen Gericht die Ehescheidung. Der Ehemann beantragte im Januar 1990 bei der Landesjustizverwaltung gemäß Art. 7 § 1 FamRÄndG die Anerkennung der Ehescheidung durch das Urteil vom 10. November 1987. Der Antrag wurde durch Bescheid des Hessischen Ministeriums der Justiz abgelehnt, weil der Ehefrau das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei (§ 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Der Ehemann hat daraufhin nach Art. 7 § 1 Abs. 4 FamRÄndG Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, mit der er sein Anerkennungsbegehren weiterverfolgt.

Das angerufene Oberlandesgericht Frankfurt am Main teilt die Auffassung der Landesjustizverwaltung, daß die Entscheidung des ausländischen Gerichts aufgrund des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht anerkannt werden könne. An der Zurückweisung des Antrags des Ehemannes sieht es sich jedoch durch einen Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 29. November 1974 (BayObLGZ 1974, 471 = FamRZ 1975, 215) gehindert, in dem die Auffassung vertreten worden ist, der Mangel einer nicht ordnungsgemäßen Zustellung der Klageschrift werde dadurch geheilt, daß dem deutschen Beklagten das Schriftstück tatsächlich zugehe. Es hat deshalb die Sache gemäß Art. 7 § 1 Abs. 6 Satz 4 FamRÄndG i.V. mit § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die Vorlage ist zulässig.

1. Der Beschluß ergibt, daß das Oberlandesgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es der Rechtsauffassung gefolgt wäre, die das BayObLG in dem angeführten, gleichfalls im Anerkennungsverfahren nach Art. 7 § 1 FamRÄndG ergangenen Beschluß vertreten hat und auf der diese Entscheidung beruht. Seine Auffassung, daß es auf die streitige Rechtsfrage ankommt, ist bindend.

2. Der Zulässigkeit der Vorlage steht nicht entgegen, daß die Vorlagepflicht nach Art. 7 § 1 Abs. 6 Satz 4 FamRÄndG erst mit Wirkung vom 1. Juli 1977 eingeführt wurde, während die Entscheidung, von der das Oberlandesgericht abweichen will, vor diesem Zeitpunkt erging (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 82, 34, 38). Das gleiche gilt für den Umstand, daß § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO mit Wirkung ab 1. September 1986 geändert worden ist (Art. 4 Nr. 1 des IPR-Neuregelungsgesetzes vom 25. Juli 1986 - BGBl. I 1142). Denn bei Anwendung sowohl der alten wie der neuen Fassung der Vorschrift stellt sich die Vorlagefrage in gleicher Weise, so daß nach wie vor ein Bedürfnis für eine höchstrichterliche Klärung besteht.

3. Die streitige Rechtsfrage ist bisher vom Bundesgerichtshof nicht entschieden worden. Der Vorlagebeschluß des Kammergerichts vom 26. Januar 1988 (FamRZ 1988, 641), der dieselbe Frage betraf, hat zu keiner Entscheidung geführt, weil der Senat in seinem Beschluß vom 27. Juni 1990 (XII ZB 38/88 - FamRZ 1990, 1100) darauf nicht einzugehen brauchte. Für den Anwendungsbereich von Art. 27 Nr. 2 des EG-Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - EGÜbk, an den sich § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO anlehnt, hat der Bundesgerichtshof nach vorgängiger Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bereits entschieden, daß die Möglichkeit einer Heilung von Zustellungsmängeln nach dem Recht des Urteilsstaates einschließlich der einschlägigen völkerrechtlichen Verträge zu beurteilen ist (Beschluß vom 20. September 1990 - IX ZB 1/88 - NJW 1991, 641). Dabei hat er auch ausgesprochen, daß u.a. im Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (BGBl. 1977 II 1452 - Haager Zustellungsabkommen, HZÜ) eine Heilungsmöglichkeit nicht vorgesehen ist. Das macht jedoch eine Entscheidung der Vorlagefrage für den Anwendungsbereich des § 328 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht entbehrlich.

III. Der Senat, der infolge der zulässigen Vorlage über den Antrag des Ehemannes auf gerichtliche Entscheidung zu befinden hat (Art. 7 § 1 Abs. 6 Satz 4 FamRÄndG i.V. mit § 28 Abs. 3 FGG), gelangt in Übereinstimmung mit der Landesjustizverwaltung und dem vorlegenden Oberlandesgericht zu dem Ergebnis, daß die Anerkennung des Scheidungsausspruchs im Urteil vom 10. November 1987 zu versagen ist.

1. Mangels einer vorrangigen zwischenstaatlichen Regelung bestimmen sich die Anerkennungsvoraussetzungen nach § 328 ZPO in der seit 1. September 1986 geltenden Fassung, die schon im Zeitpunkt des ausländischen Verfahrens gegolten hat. Nach Abs. 1 Nr. 2 der Vorschrift ist die Anerkennung u.a. dann ausgeschlossen, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat und sich hierauf beruft, das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht ordnungsgemäß oder nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, daß er sich verteidigen konnte.

a) Wie im Vorlagebeschluß zutreffend dargelegt ist, hat sich die Ehefrau auf das Scheidungsverfahren des Gerichts des Staates South Carolina nicht eingelassen. Sie hat bewußt jede Reaktion gegenüber diesem Gericht vermieden, weil sie dadurch eine Scheidung zu verhindern hoffte. Auch der von ihr mit der Regelung finanzieller Angelegenheiten mit ihrem Ehemann eingeschaltete Anwalt ist dem Gericht gegenüber nicht in Erscheinung getreten. Danach ist eine Einlassung zu verneinen (vgl. Senatsbeschluß vom 27. Juni 1990 aaO.).

b) Im Anerkennungsverfahren hat sich die Ehefrau ausdrücklich darauf berufen, daß sie sich auf das ausländische Scheidungsverfahren nicht eingelassen hat. Sie möchte eine Scheidung nach deutschem Recht erreichen, die sie für günstiger hält. Daß sie im März 1989 bei einem deutschen Gericht die Ehescheidung beantragt hat, kann deshalb nicht als Verzicht auf den aus § 328 ZPO folgenden Schutz gewertet werden.

c) Das verfahrenseinleitende Schriftstück, hier die Klageschrift nebst einer Vorladung, ist der Ehefrau nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Diese Frage ist im Anerkennungsverfahren ohne Bindung an die Beurteilung des ausländischen Gerichts zu entscheiden. Mängel liegen in zweifacher Hinsicht vor: Sowohl die Vereinigten Staaten als auch die Bundesrepublik Deutschland sind dem Haager Zustellungsabkommen beigetreten, die ersteren im Jahre 1969, letztere im Jahre 1979 (vgl. Junker JZ 1989, 121). Soweit daher das vom Ehemann angerufene Gericht des Staates South Carolina die Zustellung der Klageschrift nebst Vorladung an die in Deutschland lebende Ehefrau veranlaßte, mußte es sich an die Regeln dieses Abkommens halten (vgl. Junker aaO. S. 123; Pfeil/Kammerer, Deutsch-amerikanischer Rechtshilfeverkehr in Zivilsachen - 1987 - S. 53). Dieses gestattete es hier nicht, die Schriftstücke direkt auf dem Postwege zu übermitteln. Die im Abkommen an sich vorgesehene Möglichkeit, gerichtliche Schriftstücke an im Ausland befindliche Personen unmittelbar durch die Post zu übersenden (Art. 10 Buchst. a), besteht nach dem Wortlaut der Vorschrift nur, "sofern der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt". Die Bundesrepublik Deutschland hat insoweit formgerecht widersprochen (Nr. 4 Satz 3 der Bekanntmachung vom 21. Juni 1979 - BGBl. II 779), weshalb es im Ausführungsgesetz zu dem Übereinkommen vom 22. Dezember 1977 (BGBl. I 3105) in § 6 Satz 2 ausdrücklich heißt: "Eine Zustellung nach Art. 10 des Übereinkommens findet nicht statt."

Zum anderen handelte es sich um eine förmliche Zustellung i.S. von Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens. Dazu hat die Bundesrepublik Deutschland in Nr. 1 der angeführten Bekanntmachung vom 21. Juni 1979 erklärt, daß eine solche nur zulässig ist, wenn das zuzustellende Schriftstück in deutscher Sprache abgefaßt oder in diese Sprache übersetzt ist. Nach den glaubhaften Angaben der Ehefrau, denen der Ehemann nicht widersprochen hat, sind ihr die fraglichen Schriftstücke nur in der Gerichtssprache zugegangen. Auch darin liegt ein Mangel, der die Zustellung als unwirksam erscheinen läßt (vgl. MünchKomm-ZPO/Gottwald § 328 Rdn. 74; Junker aaO. S. 123; Stürner JZ 1992, 326, 330; s.a. BGH, Beschluß vom 20. September 1990 aaO. zur Zustellung eines französischen Gerichts ohne Übersetzung).

d) Auf die Frage, ob der Ehefrau die Klageschrift so rechtzeitig bekannt geworden ist, daß sie sich verteidigen konnte, kommt es nicht an, wenn es schon an einer ordnungsgemäßen Zustellung fehlt. Die Anerkennung setzt kumulativ eine ordnungsmäßige und eine rechtzeitige Zustellung der Klageschrift voraus. Für den insoweit gleichlautenden Art. 27 Nr. 2 EGÜbk hat dies der Europäische Gerichtshof durch Urteil vom 3. Juli 1990 bereits entschieden (vgl. Slg. 1990 I-2725, Rdn. 15 ff). § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO kann im wesentlichen gleich ausgelegt werden wie Art. 27 Nr. 2 EGÜbk (vgl. Zöller/Geimer ZPO 17. Aufl. § 328 Rdn. 133).

2. Ob ein Zustellungsmangel dadurch geheilt wird, daß das Schriftstück dem Empfänger tatsächlich zugegangen ist, wird für § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO unterschiedlich beurteilt. Für eine zumindest entsprechende Anwendung des § 187 Satz 1 ZPO treten neben dem Bayerischen Obersten Landesgericht (aaO. und BayObLGZ 1978, 132, 133) ein: Stein/Jonas/Schumann ZPO 20. Aufl. § 328 Rdn. 186; Zöller/Geimer aaO. § 328 Rdn. 135; MünchKomm-ZPO/Gottwald § 328 Rdn. 71; Baumbach/Hartmann ZPO 51. Aufl. § 328 Rdn. 23; Thomas/Putzo ZPO 17. Aufl. § 328 Anm. 2 Nr. 2 c; Staudinger/Spellenberg BGB 12. Aufl. § 328 ZPO Rdn. 341; Martiny in Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Bd. III. 1 Rdn. 849. Anderer Auffassung sind: KG FamRZ 1988, 641; AK-ZPO/Koch § 328 Rdn. 33; Jansen FGG 2. Aufl. Art. 7 § 1 FamRÄndG Rdn. 25; Staudinger/Gamillscheg BGB 10./11. Aufl. Anh. Art. 17 EGBGB § 328 ZPO Rdn. 258; Krzywon StAZ 1989, 93, 100 m.w.N.; LJV Bad/Württ. FamRZ 1990, 1015, 1018 (für den Anwendungsbereich des Art. 27 Nr. 2 EGÜbk und des HZÜ s.a. OLG Hamm MDR 1978, 941 [OLG Hamm 12.12.1977 - 20 W 26/77] und IPRspr. 1987 Nr. 159; OLG Stuttgart IPRspr. 1983 Nr. 173; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht 3. Aufl. Art. 27 EGÜbk Rdn. 30; Rauscher IPRax 1991, 155, 159; Stürner JZ 1992, 325, 331).

Der Senat teilt die Auffassung des vorlegenden Gerichts.

Die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, die Anlaß zu der Vorlage gegeben hat, ist vor dem Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zum Haager Zustellungsabkommen ergangen. Soweit darauf abgestellt wird, daß die Rechtspraxis in den Vereinigten Staaten förmliche Zustellungen in andere Staaten generell nicht für erforderlich hält, trifft das nach neueren Berichten nicht mehr zu; der Vorrang des Abkommens wird im Verhältnis zu den Vertragsstaaten anerkannt, obwohl zahlreiche Prozeßrechte der Einzelstaaten es einem Kläger erlauben, die Klageschrift direkt durch eingeschriebenen Brief ins Ausland zu senden (vgl. Junker aaO. S. 123 f; Pfeil/Kammerer aaO. S. 53). Die Ansicht, die Wirksamkeit der Zustellung in Deutschland sei unmittelbar nach deutschem Verfahrensrecht als der lex fori (und damit auch nach § 187 Satz 1 ZPO) zu beurteilen, ist überholt. Die Zustellung der Klage ist vielmehr Teil des Verfahrens des ausländischen Gerichts, so daß sich die Frage ihrer Ordnungsmäßigkeit und der möglichen Heilung von Zustellungsmängeln nach dessen Verfahrensrecht einschließlich der einschlägigen völkerrechtlichen Verträge richtet. Dies hat der Europäische Gerichtshof in der bereits angeführten Entscheidung vom 3. Juli 1990 zu Art. 27 Nr. 2 EGÜbk überzeugend dargelegt (vgl. Slg. 1990 I-2425, Rdn. 29 ff); das kann für den Anwendungsbereich des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO unbedenklich übernommen werden.

Viele Befürworter einer Heilung durch tatsächlichen Zugang sehen in § 187 Satz 1 ZPO den Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens des Verfahrensrechts, demzufolge Zustellungsmängel als geheilt gelten sollen, sobald der Zustellungsempfänger das zuzustellende Schriftstück tatsächlich erhalten hat. Der Senat vermag für diese Ansicht aber eine ausreichende Grundlage jedenfalls dann nicht zu sehen, wenn im zwischenstaatlichen Verkehr - wie hier - völkerrechtlich wirksame Erklärungen entgegenstehen (verneinend auch Stellungnahme der Bundesregierung in EuGH Slg. 1990 I-2733 f; Kropholler aaO.; Rauscher aaO. S. 159; Stürner aaO. 332). In solchen Fällen müssen nationale Heilungsgrundsätze zurücktreten. Die Bundesrepublik Deutschland hat durch die bereits angeführten Widersprüche bei der Bekanntmachung des Haager Zustellungsabkommens für den Regelungsbereich dieses Abkommens verbindlich festgelegt, daß förmliche Zustellungen an den deutschen Beklagten auf dem direkten Postweg und ohne Übersetzung in die deutsche Sprache nicht zulässig sind. Es stehen also Belange eines geordneten zwischenstaatlichen Rechtsverkehrs in Frage, die über die Wahrung des rechtlichen Gehörs für den auf deutschem Staatsgebiet befindlichen Beklagten hinausgehen (nach Junker aaO. S. 123 und Stürner aaO. S. 331 wird die staatliche Souveränität berührt - s.a. BGHZ 58, 177, 179 f - a.A. insoweit Zöller/Geimer aaO. § 199 Rdn. 3 m.w.N.). Diese Belange sind nicht weniger gewichtig als die Fälle, in denen auch innerstaatlich eine Heilung durch tatsächlichen Zugang ausscheidet, nämlich bei der Ingangsetzung einer Notfrist (§ 187 Satz 2 ZPO) oder einer Präklusionsfrist (BGHZ 76, 236, 239). Dem Beklagten zuzumuten, für eine Übersetzung der Klageschrift ggf. selbst zu sorgen (so offenbar Stein/Jonas/Schumann aaO.), könnte auch auf eine Aushöhlung des Schutzes hinauslaufen, den die Bundesrepublik Deutschland mit ihrer diesbezüglichen Erklärung beabsichtigt hat. Gegen die Zulassung einer Heilung spricht schließlich, daß ein Verstoß gegen wesentliche Förmlichkeiten des internationalen Rechtsverkehrs sanktionslos bliebe, wenn das zuzustellende Schriftstück den Beklagten nur auf irgendeine Weise erreichte. Dies liefe dem erstrebenswerten Ziel einer einheitlichen Anwendung des Abkommens in den Vertragsstaaten zuwider.

Es ist somit im vorliegenden Fall nur entscheidend, ob und inwieweit das für das erkennende Gericht des Staates South Carolina verbindliche Verfahrensrecht eine Heilung von Zustellungsmängeln zuläßt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieses Recht für Zustellungen an Ausländer auf dem Staatsgebiet der Vereinigten Staaten oder an solche unbekannten Aufenthalts eine dem § 187 Satz 1 ZPO entsprechende Regelung enthält. Da an die in Deutschland mit bekannter Anschrift lebende Ehefrau zugestellt worden ist, galt ausschließlich das Haager Zustellungsabkommen, nicht nur für die zu beachtenden Förmlichkeiten, sondern auch für die Frage einer Heilung von Zuständigkeitsmängeln (vgl. dazu Stürner aaO. S. 328, 331; Rauscher IPRax 1992, 71, 72). Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß dieses Abkommen, insbesondere auch dessen Art. 15, eine Heilung von Zustellungsmängeln nicht vorsieht (vgl. Beschlüsse vom 20. September 1990 aaO. S. 642 und vom 4. April 1991 - IX ZB 87/90IX ZB 87/90 - WM 1991, 1050, 1051 f; ebenso Rauscher aaO.; Stürner aaO. S. 332; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht - 1991 - Rdn. 619). Dem schließt sich der erkennende Senat an. Damit ist hier die Frage der Heilung aufgrund Zugangs zu verneinen; sie ist bei Exklusivität des Abkommens in allen Vertragsstaaten unabhängig vom innerstaatlichen Recht zu beantworten.

3. Es wird auch die Auffassung vertreten, daß der Versagungsgrund des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO entfällt, wenn der Beklagte u.a. bei nicht ordnungsgemäßer Zustellung der Klageschrift die Möglichkeit gehabt hat, gegen die ergangene Entscheidung im Urteilsstaat ein Rechtsmittel einzulegen (vgl. insbesondere Zöller/Geimer aaO. § 328 Rdn. 136 m.w.N.). Eine ausdrückliche Regelung diesen Inhalts enthält das bilaterale deutsch-niederländische Zustellungsabkommen vom 30. August 1962 in Art. 2 Buchst. c Nr. 2.2 (BGBl. 1965 II 27). Danach ist der Einwand der nicht rechtzeitigen oder nicht ordnungsgemäßen Ladung unerheblich, wenn der Kläger nachweist, daß der Beklagte gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt hat, obwohl er von ihr Kenntnis erhalten hat. Ob darin ein allgemeines Rechtsprinzip der internationalen Urteilsanerkennung zu sehen ist (so Zöller/Geimer aaO.), war Gegenstand einer Vorlage des Bundesgerichtshofs an den Europäischen Gerichtshof (Beschluß vom 4. April 1991 aaO.). In dieser hat der IX. Zivilsenat in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung zu erkennen gegeben, daß ein solches Rechtsprinzip nicht angenommen wird (ablehnend etwa auch OLG Frankfurt am Main RIW 1991, 587 und IPRax 1992, 90, 92; OLG Köln OLGZ 1990, 381, 383; OLG Stuttgart RIW 1979, 130; BayObLGZ 1978, 132, 134; MünchKomm-ZPO/Gottwald § 328 Rdn. 73; Staudinger/Spellenberg aaO. § 328 ZPO Rdn. 344; Schack aaO. Rdn. 851; Kropholler aaO. Rdn. 38; Stürner aaO. S. 332). Der Europäische Gerichtshof hat auf die Vorlage durch Urteil vom 12. November 1992 (C-123/91) für den Regelungsbereich des Art. 27 Nr. 2 EGÜbk in gleichem S