Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.10.1994, Az.: 1 StR 522/94

Das Landgericht hat verurteilt

- den Angeklagten H. wegen Hehlerei in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren,

- den Angeklagten K. wegen Hehlerei in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten,

- den Angeklagten F. wegen Beihilfe zur Hehlerei in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten.

Mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) und die Verletzung sachlichen Rechts. Sie erstrebt die Verurteilung der Angeklagten, denen die Verschiebung gestohlener Fahrzeuge in den osteuropäischen Raum zur Last liegt, wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei (§ 260 a Abs. 1 StGB). Das Rechtsmittel hat nur insoweit Erfolg, als der Angeklagte H. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen zu verurteilen ist. Im übrigen ist es unbegründet.

I. Mit ihrer Verfahrensrüge macht die Staatsanwaltschaft geltend, es habe sich dem Landgericht aufgedrängt, den Zeugen T. zu laden und zu der Frage zu vernehmen, "welche Rolle" er als Lieferant gestohlener Autos oder als Auftraggeber der von den Angeklagten begangenen Straftaten "gespielt hat". Die Rüge dringt nicht durch.

Sie ist schon unzulässig, weil sie den nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zu stellenden Anforderungen nicht entspricht (vgl. dazu BGHSt 2, 168 f.; 3, 213 f.; BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 1, 3, 4, 6, 7): Die Revision bezeichnet nicht näher die Tatsachen, die der Tatrichter hätte erforschen sollen.

Die Rüge wäre auch unbegründet: Zur Ladung des Zeugen T. war die Strafkammer nicht verpflichtet, weil diesem zur Zeit der Verhandlung gemäß § 55 Abs. 1 StPO ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht zustand, auf das er sich - am 25. Februar 1994 - schriftlich berufen hatte (vgl. BGH NStZ 1986, 181).

Soweit die Revision beanstandet, das Landgericht habe die Hauptverhandlung nicht gemäß § 265 Abs. 4 StPO ausgesetzt, um die Verurteilung des genannten Zeugen abzuwarten, reicht ihr Vortrag nicht aus, um die ablehnende Entscheidung als fehlerhaft ansehen zu können.

II. Mit der Sachrüge hat die Revision teilweise Erfolg.

1. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus den tatrichterlichen Feststellungen, daß der Angeklagte H. in jedem der drei Fälle der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) schuldig ist.

Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen; nicht erforderlich ist, daß er vorhat, aus seinem Tun ein "kriminelles Gewerbe" zu machen (BGHSt 1, 383 f.; BGH GA 1955, 212; BGH bei Dallinger MDR 1975, 725; BGH NStZ 1994, 193 f.). Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist schon die erste der ins Auge gefaßten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (Ruß in LK 10. Aufl. § 260 Rdn. 2 m.w.Nachw.). So verhält es sich entgegen der Meinung der Strafkammer hier:

Nach den Feststellungen hatte während gemeinsamer Strafhaft T., der damals Freigang hatte, dem Angeklagten H. angeboten, "sich nach seiner eigenen Entlassung an strafbaren Taten des T. im Zusammenhang mit Pkw zu beteiligen". Seine Bereitschaft hierzu erklärte der genannte Angeklagte, nachdem er am 22. oder 23. September 1993 die Arbeitsstelle, die er nach Haftentlassung gefunden hatte, verloren hatte und nicht mehr über geregelte Einkünfte verfügte. T. sagte nun, daß er - der Angeklagte H. - gestohlene Fahrzeuge "überführen" solle, und zwar in den osteuropäischen Bereich. Als Belohnung für die erste "und etwaige weitere Fahrten" sagte er ihm die Zahlung von je 1.000 DM zu. Tatsächlich erhielt der Angeklagte - außer der Ausstattung mit Kleidung und einem gefälschten Führerschein - nur "Spesen" in Höhe von je 500 DM für den ersten und den zweiten Transport.

Diesem Sachverhalt, den der Angeklagte eingeräumt hat, ist zu entnehmen, daß er sich schon bei Übernahme des ersten Fahrauftrags von der Absicht leiten ließ, sich durch wiederholte Absatzhilfe für T. eine nicht unerhebliche Einnahmequelle zu erschließen. Hieran ändert nichts, daß T., als er das erste Mal dem Angeklagten ein gestohlenes Fahrzeug übergab, weitere Aufträge unter den Vorbehalt stellte, "wenn er seinen Auftrag ordentlich ausführe, werde man weitersehen, ob er noch mehr Fahrzeuge zu überführen habe". Tatsächlich hat der Angeklagte insgesamt drei Fahrten der in Aussicht genommenen Art unternommen.

Der Annahme gewerbsmäßigen Handelns steht auch nicht entgegen, daß er den ihm von T. versprochenen Lohn schließlich nicht erhalten hat: Der Qualifikationstatbestand setzt nicht voraus, daß sich die Gewinnerwartung realisiert.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da schon die gerichtlich zugelassene Anklage den Vorwurf der gewerbsmäßigen Hehlerei in drei selbständigen Fällen enthielt.

Die Verschärfung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs beim Angeklagten H..

2. Im übrigen weist das angefochtene Urteil weder zugunsten der Angeklagten noch - was gemäß § 301 StPO zu prüfen war - zu ihren Lasten einen Rechtsfehler auf.

a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Landgerichts, bei keiner seiner Taten habe der Angeklagte H. "als Mitglied einer Bande" gehandelt, "die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat" (§ 260 a Abs. 1 StGB).

Wie in anderen Fällen (vgl. BGHSt 38, 26) kann Bandenhehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260 a Abs. 1 StGB) auch dann vorliegen, wenn sich lediglich zwei Personen zur mehrfachen Tatbegehung verbunden haben. Auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am Tatort kommt es hierbei nicht an (Lackner, StGB 20. Aufl. § 260 Rdn. 5). Bandenmäßige Begehung setzt jedoch voraus, daß sich die Beteiligten mit dem ernsthaften Willen zusammengetan haben, künftig für eine gewisse Dauer selbständige Straftaten der gesetzlich umschriebenen Art zu begehen (vgl. BGHSt 38, 26, 31; BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bandenmitglied 1, Bande 3; BGH NStZ 1992, 497 f.). Daran, daß eine entsprechende Bandenabrede zustande gekommen ist, hatte die Strafkammer aus tatsächlichen Gründen Zweifel, die das Revisionsgericht hinzunehmen hat:

Der Angeklagte H. "wußte zwar von Anfang an, daß er sich auf möglicherweise mehrere strafbare Taten eingelassen hatte. Ihm war aber vor der ersten Fahrt gesagt worden, bei dieser Fahrt handle es sich um eine Art Probe; nur wenn er zufriedenstellend arbeite, werde er nochmals eingesetzt". Bei der zweiten und der dritten Fahrt war er "immer noch in untergeordneter Stellung für T. tätig mit dem Willen, sich zu bewähren".

b) Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, daß die Strafkammer bei den Angeklagten K. und F. sowohl gewerbsmäßiges als auch bandenmäßiges Handeln - jeweils im dargelegten Sinn - verneint hat.

An der ersten der drei Taten, die dem Angeklagten H. zur Last fallen, waren diese Angeklagten nicht beteiligt.

Was die beiden Taten angeht, die sich anschlossen, ist dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, daß die Angeklagten K. und F. nur von Fall zu Fall mitwirkten. Deshalb durfte das Landgericht annehmen, in jedem der beiden Fälle beruhe ihre Beteiligung weder auf einer Bandenabrede noch auf Wiederholungsabsicht.

Hierzu ergeben die Feststellungen: Ausgangspunkt der Beziehungen der genannten Angeklagten zu T. war die - nicht vom Angeklagevorwurf umfaßte - Lieferung eines BMW-Fahrzeugs, das auf der Fähre nach Schweden "als gestohlen" beschlagnahmt wurde. Für diesen Pkw war, da T. zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht imstande war, das am 2. Oktober 1993 entwendete BMW-Fahrzeug als Ersatz vorgesehen. Nachdem die "Überführung" dieses Fahrzeugs in ein osteuropäisches Land mißlungen war, sollte nunmehr der am 21. Oktober 1993 gestohlene Mercedes-Pkw an dessen Stelle treten. Unter diesen Umständen war, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist, der innere Zusammenhang zwischen den Taten, die den Angeklagten K. und F. vorgeworfen werden, nicht das Ergebnis einer unter den Beteiligten abgesprochenen Planung, sondern Folge nicht vorhergesehener Ereignisse.

Im übrigen nimmt die Strafkammer rechtsfehlerfrei an,. es sei nicht erwiesen, daß weitere Geschäfte zwischen T. und dem Angeklagten K., an denen wiederum der Angeklagte F. mitzuwirken hatte, stattfinden sollten.

c) Schließlich wendet sich die Revision erfolglos dagegen, daß die Strafkammer in beiden Fällen den Tatbeitrag des Angeklagten F. - der jeweils als Übersetzer für den Angeklagten K. fungierte - lediglich als Beihilfe gewertet hat. Der Staatsanwaltschaft ist einzuräumen, daß bei organisierter Kriminalität internationalen Charakters, wie sie hier gegeben ist, die Tätigkeit eines Dolmetschers oft die Annahme von Mittäterschaft nahelegen mag. Doch weist die Entscheidung, die das Landgericht in wertender Betrachtung aller Umstände getroffen hat (vgl. dazu BGH NStZ 1984, 413), keinen Rechtsfehler auf.