Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.08.1977, Az.: V ZR 141/77

Ein Nachteil im Sinne des § 719 Abs. 2 ZPO ist schon dann nicht unersetzlich, wenn sich der Schuldner durch Unterlassung prozessualer Anträge selbst in die Lage versetzt hat, daß er den zunächst vermeidbaren Nachteil nicht mehr abwenden kann. Das hat der Bundesgerichtshof wiederholt für den Fall ausgesprochen, daß der Schuldner vor dem 1. Juli 1977 - dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vereinfachungsnovelle vom 3. Dezember 1976 (BGBl I 3281) - im Berufungsverfahren einen Antrag nach § 713 Abs. 2 ZPO a.F. unterlassen hatte und die Schutzanordnung - Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung - (deshalb) unterblieben war (vgl. BGHZ 16, 376; 17, 123 - BGH LM ZPO § 719 Nr. 9 - mit Anm. Johannsen -; Nr. 11; Nr. 13 - unter Ausklammerung des Falles, daß der Gläubiger die Befugnis des Schuldners aus § 713 Abs. 2 ZPO a.F. durch eine unverhältnismäßig niedrige Sicherheit zunichte machen kann -; Nr. 15; Nr. 22). Das gleiche galt aber auch dann, wenn das Gericht einen (rechtzeitig gestellten) Schutzantrag nach § 713 Abs. 2 ZPO a.F. übersehen und der Schuldner es unterlassen hatte, gemäß §§ 716, 321 ZPO die Ergänzung des Urteils zu beantragen (BGH LM ZPO § 719 Nr. 21; Nr. 24; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 19. Aufl. § 719 II 1; zur Möglichkeit, den Antrag vor dem Berufungsgericht nachzuholen, wenn der Rechtsstreit bereits in der Revisionsinstanz anhängig ist, vgl. BGH LM § 713 ZPO Nr. 10). Tragend war jeweils die Erwägung, daß der Schuldner anderenfalls infolge seiner prozessualen Unterlassung besser dastünde, als wenn er eine Schutzanordnung erwirkt hätte und auf ihrer Grundlage erst Sicherheit leisten müßte, um die Vollstreckung abzuwenden.

Dieser Gedanke behält seine Bedeutung sinngemäß auch für die nunmehr durch die Vereinfachungsnovelle geschaffene Rechtslage. Gemäß § 711 ZPO n.F. hat das Gericht zwar in den Fällen des § 708 Nrn. 4 bis 11 ZPO von Amts wegen anzuordnen, daß der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden darf. Unterläßt jedoch das Gericht - wie im vorliege: den Falle - die Schutzanordnung, so ist über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht (vollständig) entschieden, und der Schuldner kann gemäß §§ 716, 321 ZPO die Ergänzung des Urteil beantragen (zur Ergänzung unvollständiger Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 35. Aufl. § 716 Anm. 1). Läßt der Schuldner die Frist für den Antrag auf Urteilsergänzung ungenutzt verstreichen, so darf er hiernach nicht besser dastehen, als wenn er die Schutzanordnung nachträglich erwirkt hätte.

Im vorliegenden Falle ist die Frist für den Antrag auf Urteilsergänzung nach §§ 716, 321 ZPO n.F. noch nicht abgelaufen, da das Berufungsurteil erst am 4. Juli 1977 ergangen und die (erst mit der Zustellung beginnende) zweiwöchige Antragsfrist durch die Gerichtsferien gehemmt ist (§ 223 Abs. 1 ZPO). Der Schuldner kann daher den ihm (über die normalen Vollstreckungsfolgen hinaus) etwa drohenden Nachteil (Rabattverluste, geringere Einnahmen aus dem Geschäft mit der Herbst- und Wintermode) noch abwenden, indem er im Wege der Urteilsergänzung beim Berufungsgericht beantragt, ihm nachträglich die Befugnis einzuräumen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Dafür, daß dieser Weg hier etwa ausnahmsweise ungeeignet wäre, die dem Beklagten drohenden Nachteile zu vermeiden, weil der Beklagte zur Sicherheitsleistung außerstande wäre, liegen keine Anhaltspunkte vor.