Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord in 80 rechtlich zusammentreffenden Einzelfällen zur Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Sie hat keinen Erfolg.

I.

Die Verfahrensrüge

Die Besetzungsrüge greift nicht durch.

1.

Die Revision meint, das Schwurgericht sei vorschriftswidrig besetzt gewesen, weil der Hilfsschöffe Josef B. mitgewirkt habe. An seiner Stelle hätte die Hilfsschöffin Veronika W. teilnahmen müssen. Im Zusammenhang mit der Ersetzung des Hauptschöffen S. in der zweiten Sache der ersten Schwurgerichtstagung (Strafsache M.) sei es zu Rechtsverstößen gekommen, die sich auf die vorliegende Sache ausgewirkt hätten. Sandner habe sich mit Schreiben vom H., eingegangen am 15. Februar 1974, wegen der Teilnahme an Meisterprüfungen entschuldigt. Der Vorsitzende habe Bedenken gehabt, den Schöffen von der Teilnahme zu befreien. Er habe deshalb am 18. Februar 1974 an Sandner eine Antrage gerichtet. Sandner habe diese Frage mit Schreiben vom 21. Februar 1974, eingegangen am Abend dieses Tages durch Einwurf in den Nachtbriefkasten, beantwortet. Der Vorsitzende habe am 22. Februar 1974 die Verfügung getroffen, daß Sandner verhindert sei, an der 2. und 3. Sitzung der ersten Schwurgerichtstagung teilzunehmen, und daß an seiner Stelle der Hilfsschöffe B. einzuberufen sei.

Schon vor dem Befreiungsgesuch des Hauptschöffen S. sei ein Verhinderungsgesuch des Schöffen P. eingegangen. Mit Schreiben vom 19. Februar 1974 habe P. mitgeteilt, daß er wegen einer Kur an der ersten und zweiten Sitzung der ersten Schwurgerichtstagung nicht teilnehmen könne. Dieses Schreiben sei schon am Vormittag des 21. Februar 1974 und nicht erst nach Dienstschluß bei Gericht eingegangen. Der Vorsitzende habe daraufhin gleichfalls am 22. Februar 1974 verfügt, P. sei für die zweite Sitzung als verhindert anzusehen, er sei durch die Hilfsschöffin Veronika W. zu ersetzen. Dabei habe der Vorsitzende nicht die Reihenfolge des Eingangs der Verhinderungserklärungen berücksichtigt. Er habe zuerst über das Gesuch S. und danach über den Antrag P. entschieden. Er sei aber verpflichtet gewesen, umgekehrt zu verfahren. Bei Berücksichtigung der zeitlichen Reihenfolge hätte er an die Stelle P. den Hilfsschöffen B. und an die Stelle S.s die Hilfsschöffin Veronika W. setzen müssen.

2.

Diese Beanstandung bleibt erfolglos.

a)

Für die erste Schwurgerichtstagung 1974, in der die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten stattfand, waren folgende Hauptschöffen ausgelost:

1. 1.

   Hubert K.

2. 2.

   Anton P.

3. 3.

   Heinz H.

4. 4.

   Johann Br.

5. 5.

   Hubert S.

6. 6.

   Wilhelm F.

An der Hauptverhandlung vom 13. März 1974 haben diese Schöffen mitgewirkt mit Ausnahme des Schöffen S. An dessen Stelle hat der Hilfsschöffe Josef B. teilgenommen.

Zum Ausscheiden des Hauptschöffen S. und zum Eintritt des Hilfsschöffen B. kam es auf folgende Weise: S. stellte mit Schreiben vom 14., eingegangen am 15. Februar 1974, ein Befreiungsgesuch wegen seiner Tätigkeit in einer Meisterprüfungskommission (HA Bl. 362 Anl.). Der Vorsitzende ließ daraufhin am 18. Februar 1974 bei S. anfragen, an welchen Tagen Prüfungstermine wahrzunehmen seien. S. antwortete mit Schreiben vom 21. Februar 1974, eingegangen an demselben Tage durch Einwurf in den Nachtbriefkasten. Der Vorsitzende verfügte am 22. Februar 1974, S. sei verhindert, an der 2. und 3. Sitzung der ersten Schwurgerichtstagung teilzunehmen und durch den in der Reihenfolge nächsten Hilfsschöffen B. zu ersetzen.

Die Hilfsschöffen waren in der nachstehenden Reihenfolge ausgelost:

1. 1.

   Simon R.

2. 2.

   Josef B.

3. 3.

   Veronika W.

4. 4.

   Hans H.

Simon R. war zur Zeit der Entscheidung des Vorsitzenden (22. Februar 1974) als Hilfsschöffe "verbraucht". Der Hauptschöffe P. hatte mit Schreiben vom 21. Januar 1974 mitgeteilt, er sei in der Zeit vom 30. Januar bis 28. Februar 1974 wegen eines Kuraufenthaltes verhindert. Dadurch war die erste Sitzung der ersten Schwurgerichtstagung (Strafsache Pu.), die am 28. Februar 1974 stattfand, betroffen.

Der Vorsitzende erkannte durch Verfügung vom 13. Februar 1974 die Verhinderung P. an und ordnete die Einberufung des nächstbereiten Hilfsschöffen R. an.

Mit Schreiben vom 19., eingegangen am 21. Februar 1974, teilte P. mit, er könne wegen seiner Kur auch an der zweiten Sitzung der ersten Schwurgerichtstagung, die auf den 5. März 1974 anberaumt war (Strafsache M.), nicht teilnehmen. Der Vorsitzende entschied daraufhin am 22. Februar 1974, P. sei verhindert, an seine Stelle habe die nächstbereite Hilfsschöffin Veronika W. zu treten.

Das zweite Befreiungsgesuch P. ging am 21. Februar 1974 innerhalb der Dienstzeit bei Gericht ein. Das Verhinderungsgesuch S. war am 15. Februar 1974 beim Landgericht eingetroffen. Die Antwort S. auf die Antrage des Vorsitzenden vom 18. Februar 1974 ging am 21. Februar 1974 erst nach Dienstschluß durch Einwurf in den Nachtbriefkasten ein. Über beide Gesuche entschied der Vorsitzende am 22. Februar 1974. Aus der Tatsache, daß er B. als nächstbereiten Hilfsschöffen für S. berief, ist zu schließen, daß er zunächst über das Befreiungsgesuch S.s entschied. Erst danach erging die Entscheidung über den zweiten Befreiungsantrag P.s.

b)

Dieses Verfahren ist nicht zu beanstanden.

Es kann dahingestellt bleiben, ob beim Vorliegen mehrere Befreiungsgesuche verhinderter Hauptschöffen für den Ersatz durch den nächstbereiten Hilfsschöffen die Reihenfolge des Eingangs der vom Vorsitzenden anerkannten Verhinderungserklärungen maßgebend ist (so BGH, Urteil vom 24. Juni 1959 - 2 StR 7/59; BGH VRS 36, 20) oder ob es auf den Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung ankommt (so BGH, Urteil vom 8. Januar 1974 - 1 StR 529/73 für die Ersetzung eines dauernd weggefallenen Hauptschöffen durch einen Hilfsschöffen), denn auch bei Zugrundelegung der für den Beschwerdeführer günstigeren Rechtsauffassung bestehen gegen die Reihenfolge der Entscheidungen des Vorsitzenden keine rechtlichen Bedenken. Er hat über das zuerst eingegangene Verhinderungsgesuch zuerst entschieden und sich damit im Rahmen der vom 2. und 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entwickelten Rechtsgrundsätze gehalten.

Das Verhinderungsgesuch des Hauptschöffen S., das bereits am 15. Februar 1974 bei Gericht einging, enthielt alle wesentlichen Einzelheiten, die seinen Charakter als Befreiungsantrag bestimmen. Es ließ das Begehren des Hauptschöffen, vom Schöffendienst während der ersten Schwurgerichtstagung befreit zu werden, klar erkennen. S. bat, die Einberufung "auf eine andere Periode umzustellen". Auch der Grund der Verhinderung, die Mitwirkung in der Meisterprüfungskommission, war angegeben. Daß der Vorsitzende noch eine Rückfrage hielt, ändert am Charakter des Antrages als Befreiungsgesuch nichts, weil dieser bereits alle wesentlichen Merkmale aufwies. Das am 21. Februar 1974 nach Dienstschluß eingegangene Schreiben S.s ist lediglich als Antwort auf die Antrage des Vorsitzenden zu werten. Der Antrag vom 14. Februar 1974 behielt unter den gegebenen Umständen den Vorrang vor dem Gesuch vom 21. Februar 1974.

Ein Besetzungsmangel liegt danach nicht vor.

II.

Auch sachlich-rechtlicher Überprüfung hält das angefochtene Urteil stand.

1.

Die Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord in 80 rechtlich zusammentreffenden Fällen wird durch die getroffenen Feststellungen getragen.

a)

Täter der vom Angeklagten in dem Dorf Tupice in Weißruthenien durchgeführten Tötungen an zumindest 80 Dorfbewohnern, Männern und Frauen, Greisen und Kleinkindern, war entweder der Höhere SS- u. Polizeiführer Jeckeln oder der Bataillonskommandeur SS-Sturmbannführer Kummer (UA S. 15). Einer von ihnen ordnete eigenmächtig die Ausrottung der Dorfbevölkerung an. Beim Täter waren die Mordmerkmale der Tötung aus niedrigen Beweggründen und der Grausamkeit erfüllt.

b)

Die Tötung der Einwohner des Dorfes war, wie das Schwurgericht zutreffend darlegt (UA S. 16 - 20), rechtswidrig. Sie war weder durch den Führererlaß über die Ausübung der Kriegsgerichtsbarkeit im Gebiet "Barbarossa" vom 13. Mai 1941, noch durch Kriegsbrauch in der Form eines Gewohnheitsrechts, noch als völkerrechtliche Repressalie oder als Kollektivstrafe gerechtfertigt.

c)

Der Angeklagte leistete vorsätzlich dem Täter zu dessen Mordhandlungen Hilfe. Er leitete als verantwortlicher Unterführer die Erschießung der Dorfbevölkerung und erteilte eigenhändig Nachschüsse. Er handelte selbst aus eigenen niedrigen Beweggründen und grausam und wußte, daß auch der Befehlsgeber diese Merkmale erfüllte.

d)

Handeln auf Befehl rechtfertigt das Verhalten des Angeklagten nicht. § 47 Abs. 1 Nr. 2 MStGB, der auch für Angehörige der SS- u. Polizeiverbände bei besonderem Einsatz galt (§ 3 der VO vom 17. Oktober 1939 - RGBl I 200), begründete einen Rechtfertigungsgrund nur für denjenigen Soldaten, der einen dienstlichen Befehl in Unkenntnis seines verbrecherischen Charakters ausführte. Der Angeklagte hatte aber positive Kenntnis von dem verbrecherischen Zweck des Ausrottungsbefehls, den er in die Tat umsetzte (UA S. 22).

Zu Unrecht wendet die Revision sich gegen die Annahme des Schwurgerichts, der Angeklagte habe den Befehl zur Tötung der Bevölkerung von Tupice als rechtswidrig angesehen. Der Tatrichter folgert die Kenntnis des Angeklagten vom verbrecherischen Charakter des Befehls daraus, daß eine solche Anordnung notwendigerweise auch die Tötung von Kindern jeden Alters einschloß (UA S. 22). Dieser Schluß ist möglich. Das Schwurgericht war nicht gehindert, aus der offensichtlichen Auswirkung des Befehls auf Kleinkinder zu schließen, daß dem in seiner Einsichtsfähigkeit beschränkten Angeklagten die Erkenntnis vom verbrecherischen Charakter der Anordnung wenigstens aus dieser unmenschlichen Folgeerscheinung gekommen ist. Das markante Beispiel der betroffenen Kinder dient dazu, dem Tatrichter die Bewußtseinslage des Angeklagten zur Tatzeit zu offenbaren. Die Erwägung bedeutet keineswegs, daß der Angeklagte - wie die Revision meint - den verbrecherischen Inhalt des Befehls nicht erkannt hat, soweit Erwachsene betroffen waren. Die besonders augenfällige Auswirkung der Anordnung auf Kleinkinder hat ihm vielmehr die Erkenntnis vermittelt, daß der gesamte Ausrottungsbefehl und damit die gesamte Aktion, an der er teilnahm, verbrecherisch waren.

Das begrenzte Einsichtsvermögen und die von Schlagwörtern geprägten Moralvorstellungen des Angeklagten, die das Schwurgericht im Rahmen der Strafzumessung feststellt (UA S. 29), schließen die Kenntnis vom verbrecherischen Charakter eines derart unmenschlichen Befehls nicht aus. Deshalb bestand für das Schwurgericht keine Veranlassung, im Rahmen der Darlegungen zu § 47 MStGB darauf besonders einzugehen.

e)

Befehlsnotstand und Putativbefehlsnotstand sind ohne erkennbaren Rechtsirrtum verneint (UA S. 24 bis 26). Pur den Fall, daß der Angeklagte davon ausgegangen ist, der Befehl sei trotz des erkannten verbrecherischen Zwecks für ihn bindend gewesen, nimmt das Schwurgericht rechtlich bedenkenfrei vermeidbaren Verbotsirrtum (BGHSt 22, 223) an, der den Vorsatz nicht ausschließt (UA S. 27).

2.

Die Strafzumessungserwägungen sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Das Schwurgericht hat von den Milderungsmöglichkeiten nach §§ 49 Abs. 2, 44 StGB a.F. wegen Beihilfe und wegen des vermeidbaren, jedoch schuldmindernden Verbotsirrtums Gebrauch gemacht (UA S. 32). In der ab 1. Januar 1975 geltenden Fassung des Strafgesetzbuchs bedeutet das eine doppelte Strafmilderung nach §§ 17, 27, 49 Abs. 1 StGB. Im Gegensatz zum früheren Recht ist nunmehr das Höchstmaß der Strafe herabgesetzt (§ 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Das hat der Senat zu berücksichtigen. Die erkennte Freiheitsstrafe von vier Jahren liegt jedoch so weit unterhalb der jetzt in Betracht kommenden Höchstgrenze, daß der Senat eine Auswirkung der Gesetzesänderung auf den vorliegenden Fall ausschließen kann.