I.

Der Revision ist zuzugeben, daß die auf die Annahme einer Vereinbarung vom 21. Mai 1955 gestützte Hauptbegründung des angefochtenen Urteils insbesondere aus verfahrensrechtlichen Gründen Bedenken unterliegt. Ein näheres Eingehen hierauf erübrigt sich jedoch, da der Hilfsbegründung, es bestehe unter den beiderseitigen Zeichen keine Verwechslungsgefahr im Sinne des §31 WZG und die Beklagte sei auch nicht vertraglich zur Unterlassung des Gebrauchs ihres Zeichens verpflichtet, im Ergebnis beizutreten, ist.

II.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß es hierbei nicht nur auf die Auffassung von Ärzten und Apothekern, sondern auch auf die des kaufenden Publikums abzustellen sei, zumal da die Erzeugnisse beider Parteien nicht rezeptpflichtig seien, und daß es entscheidend auf den Gesamteindruck der Vergleichszeichen nach Wortbild, Klang und Sinngehalt ankomme. Es legt dann dar, die Zeichen unterschieden sich im Schriftbild aus bei flüchtiger korrekter Schreibweise hinlänglich durch die verschiedenen und verschieden angeordneten Konsonanten; die als richtig unterstellte Behauptung der Klägerin, bei Testkäufen hätten die Apotheken in einer größeren Zahl von Fällen statt des im Rezept verordneten Präparats "Mykosex" das Erzeugnis der Beklagten "Myoatox" verkauft, könne eine Verwechslungsgefahr nicht dartun. Auch dem Klange nach unterscheide sich das Zeichen der Beklagten durch den hellen Selbstlaut "a" deutlich von dem der Klägerin. Für fachkundige Kreise bestehe auch wegen des verschiedenen begrifflichen Aufbaues der Zeichen keine Verwechslungsgefahr. Anschließend erörtert das Berufungsgericht, daß dem Klagezeichen nur ein geringer Schutzbereich zukomme, weil zahlreiche andere Zeichen mit den Anfangssilben "My", "Myk" oder "Myc" eingetragen und im Verkehr seien und ebenso wie die Zeichen der Parteien für Mittel zur Bekämpfung der Mykosekrankheit verwendet würden. In diesen schwachen Schutzbereich greife das Zeichen der Beklagten nicht ein, da es gegenüber dem Klagezeichen keinen geringeren Abstand einhalte als dieses gegenüber den vorhandenen sonstigen Zeichen; bei der großen Zahl ähnlicher, dem Publikum auf diesem engen Warengebiet entgegentretender Zeichen habe sich auch der flüchtige Durchschnittsbetrachter zwangsläufig daran gewöhnt, auf Unterschiede der Endsilben stärker zu achten. Eine weitere Ausdehnung des Schutzbereichs verbiete sich auch deshalb, weil die Mitbewerber andernfalls in der Möglichkeit, auf die Krankheitsbezeichnung "Mykose" hinzuweisen, unbillig beschränkt werden würden.

Diese Begründung weicht insofern von der gebräuchlichen Betrachtungsweise ab, als sie mit der Feststellung der unterscheidenden Merkmale der zum Vergleich stehenden Zeichen beginnt und bereits auf diese Weise dazu gelangt, eine Verwechslungsgefahr in bildlicher, klanglicher und auch - so dürfte dieser Teil der Urteilsgründe zu verstehen sein - in begrifflicher Hinsicht zu verneinen, und erst im Anschluß hieran die Frage des Schutzbereichs des Klagezeichens erörtert und aus dem Ergebnis dieser Untersuchung weitere rechtliche Folgerungen zieht. Richtigerweise hätte umgekehrt vorgegangen werden sollen, denn erst die Feststellung, welche Kennzeichnungskraft dem Klagezeichen von vornherein innegewohnt hat und gegebenenfalls ob seine Kennzeichnungskraft etwa in der Folgezeit durch Erwerb einer Verkehrsgeltung erstarkt oder durch Verwässerung geschwächt worden ist, gibt für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine geeignete Grundlage (BGH in GRUR 1952, 420 - Gumax-Gumasol). Die ausführlichen tatsächlichen und rechtlichen Darlegungen zur Frage des Schutzbereiches des Klagezeichens lassen jedoch erkennen, daß sich das Berufungsgericht der grundlegenden Bedeutung dieser Frage bewußt war und daß die vorangestellte vergleichende Betrachtung der einander gegenüberstehenden Zeichen nicht etwa schon eine abschließende Beurteilung darstellen, sondern erst in der nachfolgenden Erörterung des Schutzbereiches, die den eigentlichen Kern der Begründung bildet, ihre Rechtfertigung finden soll.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß dem Klagezeichen nur ein kleiner Schutzbereich zukomme, gibt zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Sie stützt sich auf den - nach Feststellung des Urteils unwidersprochen gebliebenen - Vortrag der Beklagten über die große Zahl von im Verkehr befindlichen ähnlichen Zeichen. Das Berufungsgericht nimmt vor allem auf die von der Beklagten mit ihrem Schriftsatz vom 18. September 1958 überreichte Nachsuchungsliste Bezug, legt seiner Entscheidung aber, wie seine weiteren Darlegungen erkennen lassen, auch die sonstigen mit diesem Schriftsatz überreichten Unterlagen, insbesondere die Auszüge aus Gehes Codex von 1953 und 1954 und aus den Spezialitäten-Taxen von 1956 zugrunde. Anhand dieser Unterlagen hat es in rechtlich einwandfreier Weise festgestellt, daß sich etwa 40 Mittel zur Bekämpfung von Pilzkrankheiten der Haut unter Bezeichnungen im Handel befinden, die mit "My" und zum großen Teil mit "Myk" oder "Myc" oder mit "Myko", "Myco" oder "Myca" beginnen. Mit dem Einwand, die Zahl der tatsächlich im Verkehr befindlichen Mittel mit derartigen Bezeichnungen sei geringer, als das Berufungsgericht angenommen habe, kann die Klägerin in der Revisionsinstanz nicht gehört werden. Im übrigen würde im vorliegenden Falle, in dem es sich um ein eng umgrenztes Marktgebiet, nämlich lediglich um den Markt für Spezialmittel gegen Mykoseerkrankungen handelt, schon eine wesentlich geringere Zahl von Konkurrenzzeichen dazu nötigen, dem Klagezeichen nur einen geringen Schutzbereich zuzubilligen.

Weiterhin ist zu berücksichtigen, worauf der Beschwerdesenat des Deutschen Patentamts in seiner Entscheidung vom 16. Januar 1958 zu der Anmeldung der Beklagten B 12172/2 Wz besonderes Gewicht gelegt hat, daß das Zeichen der Klägerin lediglich durch Hinzufügen des Buchstabens × zu einer nicht schutzfähigen Fachbezeichnung gebildet worden ist und schon aus diesem Grunde von Haus aus nur eine geringe Kennzeichnungskraft besitzt. Dieser Gesichtspunkt und vor allem die Feststellung, daß sich auf dem gleichen engen Warengebiet eine größere Zahl ähnlicher Zeichen nebeneinander im Verkehr befindet, rechtfertigt die Annahme, daß die in Betracht kommenden Verkehrskreise daran gewöhnt sind, über den Grad der Aufmerksamkeit hinaus, der im Handel mit Arzneimitteln anzunehmen ist (vgl. BGH in LM Nr. 18 zu §15 WZG - Thymopect-Rigopect), auch auf geringfügige Unterschiede zu achten. In Fällen dieser Art reicht, wie der erkennende Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat (GRUR 1952, 419 - Gumax-Gumasol; GRUR 1955, 415 - Arctuvan-Artesan) der Schutzbereich eines Zeichens nicht über den Abstand hinaus, den das Zeichen selbst gegenüber den Konkurrenzzeichen eingehalten hat; Verwechslungen, die dennoch vorkommen sollten, muß der Zeicheninhaber in Kauf nehmen.

Mit diesen Rechtsgrundsätzen steht es in Einklang, wenn das Berufungsgericht die Verwechslungsgefahr im Streitfälle verneint hat.

Der Fachmann, insbesondere der Arzt und Apotheker, wird die Abweichungen der Vergleichszeichen in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht in der Regel sorgfältig beachten und somit Verwechslungen nicht ausgesetzt sein. Gegenüber dieser allgemeinen Erfahrung ist es ohne Bedeutung, wenn bei einem größeren Teil der von der Klägerin veranlaßten Testkäufe den Apotheken der Fehler unterlaufen sein sollte, daß sie anstelle des in dem Rezept verschriebenen Präparates der Klägerin das Erzeugnis der Beklagten verkauft haben. Nur wenn solche Fälle in ungewöhnlichem Ausmaße vorgekommen und eindeutig auf echte Verwechslungen zurückzuführen wären, könnte dies unter Umständen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Beweisanzeichen eine Rolle spielen (Reimer Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Kap. 14 Anm. 1, 21 und 22). So verhält es sich hier aber nicht, denn die Zahl der von der Klägerin durch Vorlage der Rezepte und der ausgelieferten Waren belegten Fälle hält sich in dem Rahmen, in dem bei Zeichen von schwacher Kennzeichnungskraft Verwechslungen vorkommen können. Daß das Berufungsgericht die seitens der Klägerin angebotenen Beweise nicht erhoben hat, ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

Für den nicht fachkundigen Durchschnittskäufer scheidet eine Verwechslungsgefahr wegen begrifflicherÜbereinstimmung der Zeichen aus, weil er den Sinngehalt der Zeichen in der Regel nicht erkennen wird. Auch der bildliche und klangliche Gesamteindruck der Zeichen läßt Verwechslungen ernstlich nicht befürchten. Es ist hierbei zu berücksichtigen, daß als Käufer der Erzeugnisse beider Parteien nur in Frage kommt, wer entweder selbst an Mykose leidet oder das Mittel für einen anderen, etwa einen erkrankten Familienangehörigen, erwerben will. Ein solcher Käufer wird, wie die erhebliche Zahl ähnlicher Zeichen vermuten läßt, in aller Regel mehreren Präparaten begegnen, deren Bezeichnungen mit Myk oder Myc beginnen. Er wird geneigt sein, in diesem gemeinsamen Bestandteil der Zeichen einen Hinweis auf die chemische Zusammensetzung oder die Zweckbestimmung des Präparates zu erblicken, denn die Erfahrungstatsache, daß die Namen für Arzneimittel häufig in dieser oder ähnlicher Weise gebildet werden, ist weithin bekannt. Unter diesen Umständen wird der Durchschnittskäufer auf Abweichungen in den übrigen Teilen der Zeichenworte und vor allem auf Unterschiede im Gesamteindruck besonders achten. Geht man hiervon aus, so ist der Ansicht des Berufungsgerichts beizutreten, daß die Abweichungen im Schriftbild zur Unterscheidung genügten. Die Rüge, es sei sinnwidrig, von einer flüchtigen korrekten Schreibweise zu sprechen, ist nicht berechtigt; gemeint ist offensichtlich der Fall, daß das Zeichen - etwa in einem Rezept - in der richtigen Schreibweise, jedoch mit flüchtiger Handschrift geschrieben ist. In klanglicher Hinsicht unterscheidet sich das Zeichen der Beklagten von dem Klagezeichen hinreichend durch die verschiedene Selbstlautfolge (y - a - o gegenüber y - o - e). Diese Abweichung bestimmt den Gesamteindruck so wesentlich, daß dem beiden Zeichen gemeinsamen Endbuchstaben × kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden kann. Hinsichtlich der klanglichen Selbstlautfolge jedenfalls läßt die Ansicht des Berufungsgerichts, der Abstand, den die Klägerin gegenüber den beispielsweise genannten Konkurrenzzeichen Mycalin und Mycason eingehalten habe, sei nicht größer als der Abstand des Zeichens der Beklagten vom Klagezeichen, einen Rechtsfehler nicht erkennen. Da auch sonst eine rechtsirrtümliche Betrachtungsweise des Berufungsgerichts nicht zutage getreten ist, kann seiner Annahme, daß eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe, aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Der von der Klägerin vorgebrachte Gesichtspunkt, die Beklagte habe sich dem Klagezeichen dadurch genähert, daß sie in ihrer Werbung den Übergang von dem bisher verwendeten Zeichen Mykotox zu dem Zeichen Mycatox schlagwortartig herausgestellt und so die Erinnerung an das frühere stark verwechslungsfähige Zeichen wachgehalten habe, kann angesichts der Schwäche des Klagezeichens an diesem Ergebnis nichts ändern.

III.

Den weiteren Klagegrund, auf den sich die Klägerin stützt, nämlich ihren Vortrag, die Beklagte habe anläßlich eines in der Zeit von August bis Oktober 1954 geführten Briefwechsels die vertragliche Verpflichtung übernommen, das eingetragene Wortzeichen My katox nicht mehr zu gebrauchen, hat das Berufungsgericht mit der Begründung verworfen, daß in dem maßgebenden Schreiben vom 6. September 1954 die Anerkennung einer solchen Verpflichtung nicht zu erblicken sei und das weitere Schreiben der Beklagten vom 26. Oktober 1954 sich nur auf das Zeichen Mykotox beziehe. Die Frage, ob die angeblich übernommene Verpflichtung, auch für den Gebrauch des Zeichens My catox zu gelten habe, läßt es Dahingestellt.

Demgegenüber rügt die Revision, das Berufungsgericht habe es versäumt, den gesamten Schriftwechsel im Zusammenhang zu würdigen, und sich insbesondere nicht mit der Tatsache auseinander gesetzt, daß die Klägerin mit Schreiben vom 7. September 1954 ihre Auffassung von der Verbindlichkeit der Zusage der Beklagte zum Ausdruck gebracht und diese hiergegen keine Einwendungen erhoben habe.

Auch diese Rüge ist nicht begründet. Das Berufungsgericht legt mit Recht das Hauptgewicht auf das Schreiben der Beklagten vom 6. September 1954, denn nur in diesem könnte die Übernahme einer vertraglichen Verpflichtung des behaupteten Inhalts erblickt werden. Wenn das Gericht bei der Würdigung des Inhalts des Schreibens zu der Auffassung gelangt ist, daß die Erklärungen der Beklagten nicht als Anerkennung einer solchen Verpflichtung zu deuten seien, so ist diese Auslegung mit Wortlaut und Inhalt des Schreibens vom 6. September 1954 vereinbar. Das Schreiben enthält nicht etwa die eindeutige Erklärung der Beklagten, daß sie ihr Zeichen von nun an nicht mehr gebrauchen wolle, sondern lediglich einige Wendungen, die möglicherweise so gedeutet werden könnten, die aber ebensowohl die Auslegung zulassen, daß sich die Beklagte lediglich unter gewissen Bedingungen und unter dem Vorbehalt späterer weiterer Verhandlungen zur Aufgabe ihres Zeichens grundsätzlich bereit erklärt habe. Wenn sich das Berufungsgericht der Auslegung der Klägerin nicht angeschlossen, sondern einer anderen Deutung des Schreibens den Vorzug gegeben hat, so hat es sich damit im Rahmen der ihm obliegenden tatrichterlichen Würdigung gehalten, die einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen ist.

Für die Annahme, das Berufungsgericht habe hierbei wesentliche Erkenntnismittel außer acht gelassen, fehlt jeder Anhalt. Daß die vorangegangenen Schreiben vom 6. und 25. August 1954 nicht berücksichtigt worden seien, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil das Schreiben der Beklagten vom 6. September 1954 die Antwort auf jene Schreiben darstellt und ohne die Kenntnis derselben nicht richtig verstanden werden kann. Von den späteren Schreiben erwähnt das Berufungsgericht zwar nur das vom 26. Oktober 1954. Daraus, daß es die Schreiben vom 7. und 10. September 1954 nicht ausdrücklich behandelt, ist jedoch nicht zu entnehmen, daß es sie unberücksichtigt gelassen habe, sondern nur, daß es dem Inhalt dieser Schreiben für die Auslegung des maßgebenden Schreibens vom 6. September 1954 keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat. Auch insoweit handelt es sich um eine nicht nachprüfbare tatrichterliche Würdigung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §97 ZPO.