Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.04.1993, Az.: II ZR 238/91

Die Revision des Klägers zu 2 ist unbegründet, soweit die Klage auf Anfechtung der Entlastung des Vorstandes (Punkt 3 der Tagesordnung) sowie auf Feststellung der Nichtigkeit des in § 5 Abs. 3 Satz 2 des Beherrschungsvertrages I bestimmten Sonderkündigungsrechtes, der Kündigung des Vertrages I und des darauf beruhenden Vertrages II abgewiesen worden ist.

Die Revision beider Kläger führt jedoch zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz, soweit die Klage auf Anfechtung der Zustimmung zum Vertrag II abgewiesen worden ist. Der Beschluß über die Zustimmung zu dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 5. April 1989 kann nach dem Vortrag des Klägers zu 2, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, angefochten werden, weil er auf einer Verletzung der Auskunftspflicht durch den Vorstand der Beklagten beruht. Weitergehende, von den Klägern gegen den Zustimmungsbeschluß erhobene Anfechtungsgründe sind hingegen nicht gegeben.

A. Die Revision des Klägers zu 2 rügt hinsichtlich des Entlastungsbeschlusses (Punkt 3 der Tagesordnung), das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers zu 2 unberücksichtigt gelassen, der Vertrag II sei für das Unternehmen der Beklagten aus steuerlichen Gründen ungünstiger gewesen als der Vertrag I. Diese Rüge kann keinen Erfolg haben.

Der Kläger zu 2 hat diesen Anfechtungsgrund erstmals mit Schriftsatz vom 16. April 1991 in der Berufungsinstanz, also außerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG, geltend gemacht. In der Klageschrift findet sich zur Frage des Beschlusses über die Entlastung des Vorstandes lediglich der Vortrag, der Vorstand habe

a) trotz Bestehens eines rechtsgültigen Beherrschungsvertrages einen neuen Beherrschungsvertrag abgeschlossen, der die Beklagte zur Abführung ihres gesamten Gewinns verpflichte, womit die Interessen des Unternehmens verletzt würden,

b) damit dem Mehrheitsaktionär zu Lasten der außenstehenden Aktionäre einen Vorteil verschafft,

c) es versäumt, in dieser Situation einen Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre herbeizuführen,

d) das gesetzliche Auskunftsrecht der Aktionäre mißachtet.

Damit ist der Gesichtspunkt der steuerlichen Benachteiligung der Beklagten in der Klageschrift auch nicht im Kern angesprochen worden. Dieser Vortrag ist daher verspätet. Auf ihn kann die Anfechtungsklage nicht gestützt werden (BGH, Urt. v. 9. November 1992 - II ZR 230/91II ZR 230/91, ZIP 1992, 1728, 1733 m.w.N.).

B. I. Bei der Beurteilung der Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses (Punkt 5 der Tagesordnung) und Feststellung der Nichtigkeit des § 5 Abs. 3 Satz 2 des Vertrages I, seiner Kündigung sowie der Nichtigkeit des Vertrages II ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, daß die von der Klägerin zu 1 erhobene Anfechtungsklage nicht schon wegen des Vorwurfs rechtsmißbräuchlichen Verhaltens unbegründet ist. Nach den in den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen hat im vorliegenden Verfahren keine der Parteien Kontakt zur anderen mit dem Ziel aufgenommen, eine Erledigung des Verfahrens durch Zahlung einer Abfindung herbeizuführen. Soweit die Beklagte den Vorwurf des Rechtsmißbrauchs auf Umstände stützt, die lediglich Gegenstand anderer Verfahren waren, ist das Berufungsgericht übereinstimmend mit dem Landgericht aufgrund der als glaubhaft gewerteten Aussage des Zeugen Dr. Gö. zu dem Ergebnis gelangt, daß dem für den vorliegenden Rechtsstreit deswegen keine Bedeutung mehr beigemessen werden könne, weil die Klägerin zu 1 zeitlich nach den von der Beklagten dargelegten Vorfällen diesem generell mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragten Zeugen die - von diesem auch befolgte - strikte Weisung erteilt habe, jede Kontaktaufnahme mit Vertretern der beteiligten Gesellschaften zu unterlassen und von der anderen Seite ausgehende Versuche zur Kontaktaufnahme zurückzuweisen. Diese Würdigung wird von der Revisionserwiderung nicht angegriffen. Sie meint nur, die geringe Zahl der von der Klägerin zu 1 gehaltenen Aktien (5 Aktien à 50, -- DM) lasse es geboten erscheinen, von einem rechtsmißbräuchlichen Verhalten auszugehen. Dem ist das Berufungsgericht unter Hinweis auf den Kontrollzweck des Aktienanfechtungsrechts zu Recht nicht gefolgt (vgl. BGHZ 107, 296, 309 f.).

II. Die Revision der Klägerin zu 1 rügt, der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung sei fehlerhaft. Der Vertrag II verstoße gegen § 293 Abs. 1 AktG, weil sein Inkrafttreten durch die Abhängigkeit von Vertrag I und die in beiden Verträgen enthaltenen Kündigungs- und Rücktrittsrechte von der Disposition des Vorstandes der Beklagten bzw. ihres Vertragspartners RD abhängig sei. Diese Rüge kann keinen Erfolg haben. Die beanstandete Vertragsgestaltung schränkt weder das Zustimmungsrecht der Hauptversammlung in unzulässiger Weise ein noch widerspricht sie der Zuständigkeitsverteilung, die das Gesetz den Gesellschaftsorganen für den Abschluß und das Wirksamwerden eines Unternehmensvertrages vorgibt.

Unternehmensverträge gehören zu den unter § 83 AktG fallenden Grundlagenverträgen, bei denen die Geschäftsführungsund Vertretungsmacht des Vorstandes beschränkt und das Schwergewicht der Willensbildung auf die Hauptversammlung verlagert ist, die verbindlich darüber entscheidet, ob und mit welchem Inhalt der Vertrag wirksam werden soll (BGHZ 82, 188, 195). Diese Regelung, die der Sicherung der Aktionäre dagegen dient, daß der Vorstand ohne ihren Willen die Gesellschaft unter fremde Leitungsmacht stellt, beläßt diesem Vorbereitung und Abschluß des Unternehmensvertrages sowie seine Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister als Geschäftsführungsmaßnahme (§§ 76 Abs. 1, 83 Abs. 1 Satz 2, 293 Abs. 1 u. 3, 294 Abs. 1 AktG).

Die inhaltliche Gestaltung eines Unternehmensvertrages ist an den gesetzlichen Vorschriften der §§ 291 ff. AktG auszurichten: Über die hier geregelten Mindestanforderungen hinaus können die Parteien im Einzelfall weitere vertragliche Regelungen treffen, soweit nicht zwingende aktienrechtliche Normen entgegenstehen (Koppensteiner in KK z. AktG, 2. Aufl., Vorbem. § 291 Rdn. 68 a; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, 4. Aufl., S. 141; Exner, Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1983, S. 20; ders. AG 1981, 175 f., wohl auch Geßler in FS Beitzke, 1979, S. 923, 931 f.; von engeren Voraussetzungen gehen noch aus Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 291 Rdn. 24; Würdinger in GroßKomm. z. AktG, 3. Aufl., § 291 Anm. 13). Die von der Revision beanstandeten Kündigungs- und Rücktrittsrechte müssen sich insbesondere an den §§ 295-297 AktG messen lassen. Aus diesen Vorschriften folgt, daß die Vereinbarung derartiger Gestaltungsrechte grundsätzlich zulässig ist. Sie enthalten zudem nur Teilregelungen, die nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers weite Bereiche der Gestaltung den Vertragsparteien überlassen (Kropff, AktG, Textausgabe mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965, S. 386 f.; zu den Grenzen vgl. Koppensteiner in KK z. AktG, aaO § 297 Rdn. 13 ff.; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht, aaO S. 235 ff.). Will die Hauptversammlung die Vereinbarung derartiger Gestaltungsrechte, die den Verwaltungsorganen der Vertragsparteien tatsächlich gewisse Spielräume für das Wirksamwerden des Unternehmensvertrages lassen, nicht billigen, so hat sie die Möglichkeit, ihre Zustimmung zu dem Vertrag zu verweigern.

Als unzulässig sind erst solche vertraglichen Absprachen anzusehen, welche die nähere Regelung eines einzelnen Punktes den beteiligten Verwaltungen überlassen (Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 293 Rdn. 11; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 293 Rdn. 39; für größere Gestaltungsfreiheit jedoch Semler, BB 1983, 1566, 1567 f.). Derartige Absprachen würden dem oben dargelegten Zweck widersprechen, der vom Gesetz mit dem Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung verfolgt wird. Ferner ließe ein solches Maß an Gestaltungsfreiheit die dem Vorstand obliegende Pflicht leerlaufen, die Hauptversammlung über Inhalt und Einzelheiten der vertraglichen Regelung umfassend zu informieren. Um einen solchen Fall geht es hier jedoch nicht. Die von der Revision der Klägerin zu 1 beanstandeten Gestaltungsrechte sind einschließlich ihrer Voraussetzungen in den Verträgen I und II geregelt. Der Hauptversammlung war der Gegenstand der vertraglichen Regelung daher im einzelnen bekannt, als sie ihren Zustimmungsbeschluß faßte. Es war anschließend Aufgabe des Vorstandes der Beklagten und der mit der Geschäftsführung betrauten Gesellschafter des Vertragspartners RD, von den getroffenen Vereinbarungen pflichtgemäß Gebrauch zu machen und sie umzusetzen.

III. Die Revisionen beider Kläger vertreten die Ansicht, der Zustimmungsbeschluß sei deswegen anfechtbar, weil die Hauptversammlung dem Vertrag II nicht habe zustimmen dürfen. Dieser sei nichtig, weil es die von den Parteien gewählte vertragliche Konstruktion nicht zulasse, dem Handelsregister mit der für den Rechtsverkehr erforderlichen Sicherheit zu entnehmen, wann die Geltungsdauer des Vertrages I ende und die des Vertrages II beginne. Der Vertrag II könne erst bindend werden, wenn der Vertrag I beendet sei. Die Beendigung des Vertrages I durch fristlose Kündigung setze aber ihrerseits das rechtswirksame Zustandekommen des Vertrages II voraus. Auch diese Rüge ist nicht begründet. Der ihr zugrundeliegenden Vertragsauslegung kann nicht gefolgt werden.

Zutreffend gehen die Kläger allerdings davon aus, daß entsprechend dem Gebot der Rechtssicherheit aus dem Handelsregister eindeutig hervorgehen muß, ob und zu welchem Zeitpunkt der Vertrag I beendet worden ist. Denn von der Beendigung dieses Vertrages hängt es ab, ob der Vertrag II wirksam geworden ist. Mit der Eintragung eines Unternehmensvertrages in das Handelsregister wird das Ziel verfolgt, die Öffentlichkeit, insbesondere künftige Aktionäre sowie gegenwärtige und künftige Gläubiger, über dessen Bestehen zu unterrichten. Diese Verkehrskreise haben ein Interesse daran zu erfahren, welche Bindungen die Gesellschaft durch den Abschluß eines Unternehmensvertrages eingegangen ist (BGHZ 105, 324, 343 f.; Kropff, Textausgabe ... aaO S. 382). Dasselbe gilt für die Beendigung eines Unternehmensvertrages. Aus der - nicht konstitutiv wirkenden - Eintragung der Vertragsbeendigung muß sich u.a. auch der Zeitpunkt der Beendigung eindeutig ergeben (§ 298 AktG). Art, Inhalt und Umfang der Eintragung müssen den interessierten Verkehrskreisen eine sachgerechte, sichere und rasche Unterrichtung über die Rechtsverhältnisse der Gesellschaft ermöglichen.

Diesen Anforderungen genügt sowohl die in § 5 Abs. 3 des Vertrages I getroffene Regelung über die Beendigung durch Kündigung als auch die in Vertrag II enthaltene Bestimmung des § 5 Abs. 2 über dessen Wirksamwerden. Das ergibt sich aus der Auslegung dieser Vertragsbestimmung. Diese kann der Senat selbst vornehmen, da weitere Feststellungen dazu nicht erforderlich sind. Gegenstand der Auslegung sind dabei nicht nur die vertraglichen Bestimmungen; ergänzend kann auch die Handelsregisteranmeldung einschließlich der mit ihr eingereichten Unterlagen herangezogen werden (BGHZ 116, 359, 366; Kraft in KK z. AktG, 2. Aufl., § 23 Rdn. 93 ff., insbesondere 102). Dem Wortlaut der Vertragsbestimmungen läßt sich zunächst entnehmen, daß die Verträge I und II zeitlich aneinander schließen sollten: Der Vertrag II enthält die aufschiebende Bedingung, daß die aus ihm folgenden Rechte und Pflichten nicht wirksam werden sollten, bevor der Vertrag I durch Kündigung beendet war (zur Zulässigkeit einer solchen Bedingung vgl. Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 293 Rdn. 11 m.w.N.). Die Gefahr, daß unzulässiger Weise der Eindruck entstand, der Vertrag II sei vor Beendigung des Vertrages I wirksam (vgl. dazu Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 294 Rdn. 13; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 293 Rdn. 20 f.), haben die Parteien vermieden. Es liegt kein Fall vor, in dem sich der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages II nicht zweifelsfrei feststellen ließe. Wegen der Verknüpfung beider Verträge war das der Tag, an dem der Vertrag II bei gleichzeitiger Löschung des Vertrages I eingetragen wurde. Diesem Ziel, den Vertrag II gleichzeitig mit der Löschung des Vertrages I in das Handelsregister eintragen und damit wirksam werden zu lassen, dient das in § 5 Abs. 3 Satz 2 des Vertrages I vereinbarte Kündigungsrecht. Dieses Gestaltungsrecht stellt sich als außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund dar, das in dem Zeitpunkt ausgeübt werden kann, in dem zwischen den Parteien des Vertrages I ein Gewinnabführungsvertrag mit einem darauf abgestimmten neuen Beherrschungsvertrag "zustande kommt". Entgegen der Ansicht der Revision ist darunter nicht der durch Eintragung in das Handelsregister bewirkte Eintritt der rechtlichen Wirksamkeit des Vertrages (§ 294 Abs. 2 AktG) gemeint. Wäre der Begriff des "Zustandekommens" in diesem Sinne zu verstehen, träte in der Tat der von den Klägern aufgezeigte "unauflösliche Widerspruch" auf, daß eine Kündigung des Vertrages I von der Eintragung des Vertrages II abhängig wäre, jedoch deswegen nie ausgesprochen werden könnte, weil die Eintragung des Vertrages II nur nach Wirksamwerden der Kündigung des Vertrages I vorgenommen werden könnte. Daß rechtskundige Vertragsparteien bewußt derart sinnwidrige Vereinbarungen treffen, widerspricht jeglicher Lebenserfahrung. Es ist davon auszugehen, daß die Parteien ein vernünftiges Ergebnis erzielen und eine widerspruchsfreie Regelung treffen wollten (vgl. MünchKomm/Mayer-Maly, 3. Aufl., § 133 Rdn. 52).

Bereits die Wahl des Wortes "Zustandekommen" spricht dafür, daß die Vertragskündigung nicht von der durch Eintragung in das Handelsregister bedingten "Rechtswirksamkeit" des Vertrages II im Sinne des § 294 Abs. 2 AktG abhängen sollte. Das Aktiengesetz unterscheidet auf dem Wege zum wirksamen Unternehmensvertrag deutlich verschiedene Stufen: Dem Abschluß des Unternehmensvertrages (§ 83 Abs. 1 Satz 2 AktG) folgt die Zustimmung durch die Hauptversammlung (§ 293 Abs. 1 u. 2 AktG), bevor der Vertrag durch die Eintragung in das Handelsregister Rechtswirksamkeit erlangt (§ 294 Abs. 2 AktG). Ob mit dem Abschluß des Unternehmensvertrages für die Parteien bereits bestimmte Rechtspflichten entstehen, ist im einzelnen umstritten (vgl. dazu die Nachweise bei Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 293 Rdn. 15; Nirk/Brezing/Bächle, Handbuch der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. Rdn. 1050 m.w.N. in Fn. 78-80; Krieger in MünchHdB des Gesellschaftsrechts, Bd. 4 (AG), 1988, § 70 Rdn. 15 m.w.N. in Fn. 42 f.; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 213 f.). Dazu braucht hier nicht Stellung genommen zu werden. Denn ersichtlich haben die Vertragsparteien auf den Zeitpunkt abgestellt, in dem die Zustimmung im Sinne des § 293 AktG bereits vorlag. Aus den Einzelheiten der Verknüpfung der Verträge I und II ergibt sich, daß das Kündigungsrecht dann eingreifen sollte, wenn der Vertrag II unter den Vertragsparteien bereits eine bestimmte Bindungswirkung entfaltete. Das war in dem Zeitpunkt der Fall, in dem für den Vorstand der Beklagten die Verpflichtung entstand, u.a. das "Bestehen" des Vertrages, wie das Gesetz formuliert (§ 294 Abs. 1 Satz 1 AktG), zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Eine solche Pflicht tritt erst mit der nach § 293 Abs. 1 Satz 1 AktG erteilten Zustimmung der Hauptversammlung der beherrschten Gesellschaft ein (vgl. Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 293 Rdn. 36; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 293 Rdn. 47 f.; Krieger in MünchHdB des Gesellschaftsrechts aaO § 70 Rdn. 26; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 213 f.). Dementsprechend sind die Vertragsparteien auch vorgegangen: RD hat den Vertrag I mit Schreiben vom 26. Juli 1989, nachdem die Hauptversammlung der Beklagten dem Vertrag II zugestimmt hatte, gekündigt. Der Vorstand der Beklagten hat nach Zugang des Kündigungsschreibens unter Darlegung der sich aus den Verträgen ergebenden Sachlage die Löschung des Vertrages I und die Eintragung des Vertrages II in das Handelsregister beantragt. Durch Übersendung des Vertrages II und des Kündigungsschreibens vom 26. Juli 1989 hat er die Beendigung des Vertrages I gegenüber dem Registergericht belegt.

Wie sich aus der gegenüber dem Registergericht abgegebenen Anmeldungserklärung vom 27. Juli 1989 ergibt, ist die Kündigung auf den Zeitpunkt der Eintragung des Vertrages II in das Handelsregister vorgenommen worden. Gegen die Wirksamkeit dieses Vorgehens ergeben sich keine rechtlichen Bedenken. Die Kündigung ist als befristet anzusehen (§ 163 BGB), weil beide Parteien offensichtlich davon ausgingen, daß gegen eine Eintragung des Vertrages II in das Handelsregister keine Bedenken bestanden und diese daher nur eine Frage der Zeit sei (vgl. MüKO/H.P. Westermann, BGB, 2. Aufl., § 163 Rdn. 2; Palandt/Heinrichs, BGB, 52. Aufl., § 163 Rdn. 1).

Die Verkehrskreise, deren Schutz die jeweiligen Handelsregistereintragungen gelten, können somit dem Handelsregister eindeutig entnehmen, daß sich die Verträge I und II zeitlich nicht überschneiden. Ebenso kann dem Handelsregister infolge der Eintragung des Vertrages II entnommen werden, daß der Vertrag I infolge Kündigung beendet ist.

Das in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages II enthaltene Rücktrittsrecht beeinträchtigt die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit der Handelsregistereintragung entgegen der Ansicht der Kläger nicht. Dieses Recht ist zeitlich befristet bis zur Eintragung des Vertrages II in das Handelsregister, längstens bis zum 20. Dezember 1989. Das bedeutet einmal, daß kein Rücktrittsrecht mehr bestand, nachdem der Vertrag II eingetragen worden war. Zum anderen ist ein vorheriger Rücktritt nicht erfolgt. Eine entsprechende Anzeige ist dem Registergericht mit dem Anmeldungsantrag nicht gemacht worden. Die sich aus dem Handelsregister ergebende Sachlage ist somit eindeutig.

Registerrechtliche Grundsätze stehen damit der Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung nicht entgegen. Die von den Klägern erhobene Anfechtungsklage hinderte die Eintragung in das Handelsregister grundsätzlich nicht (vgl. BGHZ 112, 9, 16 f. m.w.N.; Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 294 Rdn. 19; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 294 Rdn. 18; Nirk/Brezing/Bächle aaO Rdn. 1057; Kropff, Textausgabe ... aaO S. 384).

IV. Nach Ansicht der Revision der Klägerin zu 1 ist der Zustimmungsbeschluß ferner deswegen anfechtbar, weil der Vertrag II eine aktienrechtlich unzulässige Rückwirkung entfalte. Denn dessen § 2 Abs. 4 wende die Regelungen über die Ergebnisabführung bereits auf das volle Ergebnis des Jahres an, in dem der Vertrag II in Kraft getreten sei, tatsächlich also auf das Ergebnis des Jahres 1989. Auch diese Rüge ist nicht begründet.

Ob sich ein Unternehmensvertrag rückwirkende Kraft beilegen kann, wird unterschiedlich beurteilt. Beantworten die Begründung zum Regierungsentwurf und der Ausschußbericht zu § 294 Abs. 2 AktG diese Frage noch dahin, die Zulässigkeit der Rückwirkung entscheide sich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Kropff, Textausgabe ..., S. 383/384), wird es heute allgemein abgelehnt, Beherrschungsverträge mit rückwirkender Kraft auszustatten (OLG Hamburg ZIP 1990, 1071 = WM 1990, 1741 m. Anm. Priester in WuB II A § 291 AktG 1. 91; ZIP 1989, 1326 m. Anm. Krieger, EWiR § 291 AktG 1/89, 1053 = WM 1989, 1767 m. Anm. v. Emmerich in WuB II A § 294 AktG 1. 89; kritisch dazu Timm, ZIP 1990, 361 ff.; vgl. ferner Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 294 Rdn. 23; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 294 Rdn. 29; Würdinger in GroßKomm. z. AktG aaO § 294 Anm. 5; Nirk/Brezing/Bächle aaO Rdn. 1008 u. 1054; Krieger in MünchHdB des Gesellschaftsrechts aaO § 70 Rdn. 28; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 215). Ob dem zu folgen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die in § 2 Abs. 4 des Vertrages II getroffene Regelung betrifft lediglich die Ergebnisabführung. Für den Ergebnisabführungsvertrag wird die Vereinbarung einer Rückwirkung allgemein insoweit zugelassen, als nur das Ergebnis des Jahres erfaßt wird, in dessen Verlauf der Unternehmensvertrag in das Handelsregister eingetragen und damit wirksam wird (OLG Hamburg ZIP 1990, 1071, 1073 = WM 1990, 1741, 1744; Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 294 Rdn. 22; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 294 Rdn. 30; Würdinger in GroßKomm. z. AktG aaO § 294 Anm. 5; Krieger in MünchHdB des Gesellschaftsrechts aaO § 71 Rdn. 9; Nirk/Brezing/Bächle aaO Rdn. 1055; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 215 f.). Dieser Ansicht liegt die Identität steuer- und gesellschaftsrechtlicher Wirksamkeit des Gewinnabführungsvertrages zugrunde. Nach § 14 Nr. 4 KStG ist es eine der Voraussetzungen körperschaftsteuerlicher Organschaft, daß der Gewinnabführungsvertrag vor Schluß des Geschäftsjahres wirksam wird, für das die Organschaft erstmals in Anspruch genommen werden soll. Dabei handelt es sich um eine unechte Rückwirkung, weil der Steueranspruch nach § 48 lit. c KStG erst mit Ablauf des Veranlagungszeitraumes entsteht (vgl. Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 215). Gesellschaftsrechtlich liegt bei Abschluß des Geschäftsjahres, dessen Geschäftsergebnis erstmals abgeführt werden soll, der Jahresabschluß für dieses Geschäftsjahr noch nicht vor. Da der Anspruch der Aktionäre auf den Bilanzgewinn frühestens mit der Feststellung des Jahresabschlusses entsteht (§ 58 Abs. 4 AktG, vgl. dazu BGHZ 65, 230, 235) [BGH 03.11.1975 - II ZR 67/73], kann den außenstehenden Aktionären ein bereits entstandener Anspruch auf den Bilanzgewinn durch Rückwirkung eines Ergebnisabführungsvertrages auf ein noch nicht abgelaufenes Geschäftsjahr nicht genommen werden (vgl. dazu Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 294 Rdn. 30; Würdinger in GroßKomm. z. AktG aaO § 294 Anm. 5). Diese Erwägungen rechtfertigen es auf jeden Fall, die Rückwirkung eines Gewinnabführungsvertrages auf ein im Zeitpunkt seines Wirksamwerdens noch nicht abgelaufenes Geschäftsjahr zuzulassen.

Die Rückwirkung des Gewinnabführungsvertrages setzt voraus, daß das herrschende Unternehmen die nach § 304 Abs. 1 AktG zu erbringende Ausgleichszahlung auch für den vor der Wirksamkeit des Unternehmensvertrages liegenden Zeitraum übernimmt (Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 294 Rdn. 30; Würdinger in GroßKomm. z. AktG aaO § 294 Anm. 5). Denn den Aktionären wird für das fragliche Geschäftsjahr ein - künftiger - Gewinnanspruch vorenthalten. Eine solche Zusage gewährt der Vertrag II zwar nur für den der Wirksamkeit dieses Vertrages nachfolgenden Zeitraum des Jahres 1989; das führt jedoch nicht zu seiner Nichtigkeit nach § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG, weil im übrigen die den vorangegangenen Zeitraum vollständig abdeckende Ausgleichsregelung des Vertrages I gilt.

Der Rechtsgedanke des § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach Unternehmensverträge nicht rückwirkend aufgehoben werden dürfen, steht der Zulässigkeit der Rückwirkung der Gewinnabführungsabrede auf das laufende Wirtschaftsjahr ebenfalls nicht entgegen. Dieser Fall wird von dem Regelungszweck der Vorschrift nicht erfaßt. Denn diese soll nur verhindern, daß die Ansprüche, die der Gesellschaft (§ 302 AktG), ihren Gläubigern (§ 303 AktG) und den Aktionären (§§ 304, 305 AktG) aufgrund des Unternehmensvertrages gegen das herrschende Unternehmen zustehen, rückwirkend beseitigt werden (Kropff, Textausgabe ... aaO S. 385). Das ist jedoch nicht der Fall. Der Vertrag II läßt diese bis zu seinem Wirksamwerden nach dem Vertrag I begründeten Rechte unberührt. Da die von RD ausgesprochene Kündigung nur ex nunc wirkt, bleiben sämtliche vertraglichen Rechte, die bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bestanden haben, erhalten. Die von der Revision der Klägerin zu 1 erörterte Frage der Höhe und Angemessenheit des Ausgleichs ist dafür, in welchem Umfang sich ein Gewinnabführungsvertrag Rückwirkung beimessen kann, ohne Bedeutung.

V. Die in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages II vereinbarte Rücktrittsklausel ist entgegen der Ansicht der Revisionen beider Kläger rechtlich nicht zu beanstanden.

Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, zu der Frage der Zulässigkeit des Rücktritts von einem durch Eintragung in das Handelsregister wirksam gewordenen Unternehmensvertrag Stellung zu nehmen (vgl. dazu Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 297 Rdn. 15; Geßler in Geßler/Hefermehl/Ekkardt/Kropff aaO § 297 Rdn. 43; Würdinger in GroßKomm. z. AktG aaO § 297 Anm. 5; Baumbach/Hueck, AktG, 13. Aufl., § 297 Rdn. 10; Nirk/Brezing/Bächle aaO Rdn. 1066; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 246 f.). Denn das im Vertrag II enthaltene Rücktrittsrecht betrifft nur den Zeitraum bis zum Wirksamwerden des Vertrages. Derartige Rücktrittsvorbehalte werden allgemein als zulässig angesehen (Kley, Die Rechtsstellung der außenstehenden Aktionäre bei der vorzeitigen Beendigung von Unternehmensverträgen, 1986, S. 59 f.; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 246 f.; Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 297 Rdn. 14; Nirk/Brezing/Bächle aaO Rdn. 1066 m.w.N. in Fn. 113). Dem ist zu folgen. Schutzwürdige Belange von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern werden dadurch nicht beeinträchtigt, einer Rückabwicklung des Vertrages bedarf es nicht. Andererseits besteht für einen solchen Vorbehalt ein praktisches Bedürfnis, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß sich die Entscheidung der Hauptversammlung oder die Eintragung des Vertrages in das Handelsregister verzögern und diese Verzögerungen die Durchführung des Vertrages unzumutbar oder gar unmöglich machen. Die Parteien des Vertrages II haben ausweislich der von ihnen vereinbarten Voraussetzungen und der zeitlichen Grenzen für die Ausübung des Rücktrittsrechtes an einen derartigen Fall gedacht. Das Rücktrittsrecht erlischt deshalb entweder mit der für die Wirksamkeit des Vertrages II als letztem Schritt erforderlichen Eintragung in das Handelsregister oder es wird zu einem Zeitpunkt ausgeübt, zu dem der Vertrag noch schwebend unwirksam ist.

VI. Die Revisionen beider Kläger halten den Zustimmungsbeschluß ferner deswegen für rechtsfehlerhaft, weil das Verhalten der Vertragsparteien eine unzulässige Umgehung der Vorschriften über die Änderung (§ 295 AktG) und Aufhebung (§ 296 AktG) von Unternehmensverträgen darstelle. Die Beendigung des Vertrages I sei nicht von einem äußeren Ereignis von gewissem Gewicht, sondern von dem Belieben der Vertragspartner abhängig gemacht worden, da die Herbeiführung des Umstandes, der vereinbarungsgemäß zum "wichtigen Grund" erhoben worden sei, allein in ihrer Macht gestanden habe. Dadurch seien die Interessen der außenstehenden Aktionäre auch erheblich beeinträchtigt worden, weil der Vertrag II über die Regelung des Vertrages I hinaus ihr Gewinnrecht nunmehr auch der Höhe nach begrenze. Insoweit habe es zur Wirksamkeit der Vertragsänderung bzw. -aufhebung eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre bedurft. Die Revision der Klägerin zu 1 sieht in § 5 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages I zudem eine unzulässige Umgehung des § 297 Abs. 2 AktG, soweit nicht nur RD, sondern auch der Beklagten ein Kündigungsrecht gewährt wird. Auch diese Rügen haben keinen Erfolg.

Durch die von RD mit Schreiben vom 26. Juli 1989 ausgesprochene Kündigung ist der Vertrag I wirksam beendet worden. Die Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten zu Vertrag II ist weder entsprechend § 295 Abs. 2 Satz 1 AktG unwirksam noch aus Gründen der Nichtigkeit des Vertrages II entsprechend § 296 AktG wegen Verletzung des Gesetzes anfechtbar. Denn der Vertrag II ist nicht deswegen nichtig, weil der Vertrag I infolge Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung nicht wirksam beendet worden wäre.

1. Die Voraussetzungen, unter denen ein Unternehmensvertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, sind in der Literatur umstritten. Eine solche Kündigung wird in Übereinstimmung mit den Grundsätzen, die zur außerordentlichen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen entwickelt worden sind, von einem Teil des Schrifttums nur dann als zulässig angesehen, wenn die Fortsetzung des Vertrages einer oder beiden Parteien nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann. Eine vertragliche Erweiterung über diesen Unzumutbarkeitsrahmen hinaus wird mit Rücksicht auf die einschränkenden, insbesondere auch zum Schutze der außenstehenden Aktionäre getroffenen Regelungen der §§ 295, 296 u. 297 Abs. 2 AktG abgelehnt (vgl. Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 297 Rdn. 10; Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 244). Dem kann mit dem überwiegenden Schrifttum jedoch nicht gefolgt werden (Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 297 Rdn. 7 f.; Nirk/Brezing/Bächle aaO Rdn. 1065; Timm in FS Kellermann, 1991, 461, 466 ff.; wohl auch Windbichler, Unternehmensvertrag und Zusammenschlußkontrolle, 1977, S. 81; Marsch/Barner, WuB II A § 293 AktG 1.91; Stützle/Groß, WuB II A § 293 AktG 1. 92; Lauber-Nöll, EWiR § 297 AktG 1/90, 847).

2. Es ist bereits dargelegt worden, daß die Parteien den Inhalt von Unternehmensverträgen grundsätzlich frei gestalten können, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich bestimmte Mindestanforderungen stellt und im übrigen eine Auslegung der Einzelnormen unter Berücksichtigung der von ihnen geordneten Interessenlagen nicht ergibt, daß der vertraglichen Vereinbarung zwingende aktienrechtliche Wertungen entgegenstehen. Es ist deshalb stets unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu prüfen, ob die geschützten Interessen einzelner Beteiligter unzumutbar beeinträchtigt werden und welche Folgen für sie entstehen. Nicht außer acht gelassen werden dürfen dabei die Interessen des herrschenden und des beherrschten Unternehmens.

a) Die Kündigung eines Unternehmensvertrages kann aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ausgesprochen werden (§ 297 Abs. 1 Satz 1 AktG). Als wichtiger Grund ist es namentlich anzusehen, wenn der andere Vertragsteil voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine vertraglichen Pflichten zu erfüllen (§ 297 Abs. 1 Satz 2 AktG). Diese gesetzliche Regelung erlaubt zwar weder einen Ausschluß noch eine Beschränkung der fristlosen Kündigung (Emmerich/Sonnenschein, Konzernrecht aaO S. 244). Sie läßt aber nicht erkennen, daß an den Begriff des wichtigen Grundes unabdingbare Mindestanforderungen gestellt werden, die eine vertragliche Erweiterung der Gründe für eine außerordentliche Kündigung über den für die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen maßgebenden Unzumutbarkeitsrahmen hinaus unzulässig machen würden.

b) Der Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung steht die in § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG getroffene Regelung, nach der ein Unternehmensvertrag nur zum Ende eines Geschäftsjahres oder des sonst bestimmten vertraglichen Abrechnungszeitraumes aufgehoben werden kann, nicht entgegen.

Treffen die Parteien die Vereinbarung, daß eine bestimmte Tatsache, deren Eintritt sie herbeizuführen jederzeit in der Lage sind, als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gelten soll, kommt das im Ergebnis einem vereinbarungsgemäß auf den Eintritt eines bestimmten Umstandes beschränkten ordentlichen Kündigungsrecht mit einem von § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG abweichenden Beendigungszeitpunkt nahe. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, daß die ordentliche Kündigung in entsprechender Anwendung des § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Vermeidung von Schwierigkeiten und der Erleichterung der Kontrolle bei der Abrechnung sowie zur Erschwerung von Gewinnmanipulationen nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraumes zulässig sein soll (Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 29 Rdn. 3; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 297 Rdn. 17; Würdinger in GroßKomm. z. AktG § 297 Anm. 2; Baumbach/Hueck aaO § 296 Rdn. 3; Kley aaO S. 58 f.; Windbichler aaO S. 74 f.; Krieger aaO § 70 Rdn. 126). Daraus wird die Schlußfolgerung gezogen, daß in der Vereinbarung eines wichtigen Grundes, der zur fristlosen Kündigung berechtigt, ein Verstoß gegen zwingendes Aktienrecht zu sehen ist, der zu ihrer Nichtigkeit führt (Koppensteiner in KK z. AktG aaO § 297 Rdn. 10; für die ordentliche Kündigung auch Baumbach/Hueck aaO § 297 Rdn. 6; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO § 297 Rdn. 17; Windbichler aaO S. 74 f.; Kley aaO S. 59; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Aufl., § 297 Anm. 1). Dem kann nicht gefolgt werden. Nach Ansicht des Senats kann die in § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG getroffene Regelung nicht auf das ordentliche Kündigungsrecht übertragen werden.

Zu dem Recht auf ordentliche Kündigung bestimmt § 297 Abs. 2 AktG lediglich, daß der Vorstand der beherrschten Gesellschaft einen Vertrag, der zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpfli