Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 29.12.1967, Az.: BVerwG VI C 32.67

I.

Der im Jahre 1917 geborene Kläger bestand im September 1938 die erste Prüfung für das Lehramt an Volksschulen. Im Oktober 1938 teilte der Regierungspräsident in Münster dem Kläger mit, daß er ihn in die Liste der Schulamtsbewerber für den Volksschuldienst aufgenommen habe. Der Kläger ließ wissen, daß er vom 8. November 1938 an seiner Wehrpflicht genügen müsse. Infolge des Krieges wurde der Kläger nach Ablauf der Wehrdienstzeit nicht entlassen, sondern blieb Soldat. Der Regierungspräsident gewährte ihm als Schulamtsanwärter vom 1. September 1940 an Unterhalts Zuschuß und vom 1. August 1941 an Unterhaltsbeihilfe.

Im September 1941 wurde der Kläger schwer verwundet. Am 1. Juli 1942 übernahm ihn auf seinen Antrag der Regierungspräsident in Wiesbaden, teilte dem Kläger mit, daß er ihm einen Lehrauftrag erteile, sobald er aus dem Heeresdienst entlassen werde, und gewährte ihm vom 1. Juli 1942 an einen Unterhaltsbeitrag.

Der Kläger wurde am 28. Juli 1942 aus dem Wehrdienst entlassen. Er teilte mit Schreiben vom 21. August 1942 mit, daß er als Schwerbeschädigter anerkannt sei und daß der Berufsberatungs-Ausschuß zusammen mit der Wehrmachts für sorge für ihn eine Umschulung und ein Studium, beginnend mit dem Wintersemester 1942, beschlossen habe; er bitte um vorläufige Beurlaubung zum Studium, das er Anfang November antreten müsse. Nach Einholung eines amtsärztlichen Zeugnisses, das den Kläger als nicht für den Schuldienst verwendbar erklärte, beschied der Regierungspräsident den Kläger dahin, daß er ihn zur Beschäftigung im Schuldienst nicht heranziehen werde; er ordnete die Einstellung der Zahlung des Unterhaltszuschusses mit Ende Oktober 1942 an. In formularmäßigen Meldungen in den Jahren 1943 und 1944 bezeichnete sich der Kläger als "stellungsloser Schulamtsbewerber".

Im August 1945 bewarb sich der Kläger beim Regierungspräsidenten in Wiesbaden um Einstellung in den Volks Schuldienst. Dieser übertrug dem Kläger durch Verfügung vom 16. Februar 1948 eine zweite Lehrerstelle an einer Volksschule, in die der Kläger bereits am 1. Dezember 1947 eingewiesen worden war. Durch Urkunde vom 4. Februar 1954 wurde der Kläger in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen.

Durch Verfügung vom 7. März 1950 setzte der Regierungspräsident das Besoldungsdienstalter - BDA - des Klägers in der Besoldungsgruppe A 10 b auf Grund des Hessischen Besoldungsgesetzes vom 21. Dezember 1957 (GVBl. S. 177) - HBesG - auf den 1. September 1942 fest.

Der Antrag des Klägers, die Zeit seiner Genesung voll zu berücksichtigen und das BDA auf den 1. des Monats festzusetzen, in dem er das 21. Lebensjahr vollendet habe, wurde durch Bescheid vom 26. Juni 1959 abgelehnt, der Widerspruch des Klägers durch Bescheid vom 15. Februar 1960 zurückgewiesen.

Der Kläger hat Klage mit dem Antrag erhoben,

Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat die Klage abgewiesen, der Hessische Verwaltungsgerichtshof die Berufung des Klägers durch Urteil vom 22. Oktober 1963 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte habe das BDA des Klägers zutreffend errechnet.

Das Verlangen des Klägers nach einem BDA vom 1. August 1938 sei schon deshalb unbegründet, weil sich sein BDA nach § 6 Abs. 5 HBesG ohnehin um zwei Jahre hinausschiebe, da er der Besoldungsgruppe A 10 b angehöre; das für ihn günstigste BDA wäre also der 1. August 1940.

Aber auch das Begehren des Klägers, die Zeit vom 29. Juli 1942 bis zum 30. November 1947 gemäß § 6 Abs. 3 HBesG von dem Zeitraum abzusetzen, um dessen Hälfte der Beginn des BDA nach Absatz 2 hinauszuschieben sei, finde im Gesetz keine Stütze. Als Rechtsgrundlage für eine solche Absetzung kämen allein in Betracht die Vorschriften des § 6 Abs. 3 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 4 Buchst. a HBesG. Soweit sich der Kläger auf Nr. 1 beziehe, scheitere eine Berücksichtigung der Zeit seines Studiums schon daran, daß eine derartige Hochschulausbildung keine für den Volksschullehrerberuf vorgeschriebene Ausbildung gewesen sei. Auf Nr. 3 könne sich der Kläger deshalb nicht berufen, weil er nach seiner Entlassung aus der Wehrmacht bis zur ersten Einstellung als Lehrer im Angestelltenverhältnis (1. Dezember 1947) nicht hauptberuflich im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn gestanden habe. Die Aufnahme in die Liste der stellungslosen Schulamtsbewerber sei ebensowenig geeignet, eine hauptberufliche Tätigkeit anzunehmen, wie der Umstand, daß der Regierungspräsident dem Kläger mitgeteilt habe, er werde ihn mit Rücksicht auf die Umschulung für zwei Jahre nicht zur Beschäftigung im Schuldienst heranziehen. Daß die Schulbehörde im Fall des Klägers nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, gemäß dem Erlaß des Reichsministers für Wissenschaft, Erziehung und Volksbildung vom 30. April 1943 den Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis zum außerplanmäßigen Lehrer zu ernennen, sei schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sich der genannte Erlaß auf Schulamtsbewerber bezogen habe, die noch im Wehrdienst gestanden hätten, der Kläger aber zu jener Zeit bereits aus dem Wehrdienst entlassen gewesen sei. Auch aus Nr. 4 der genannten Vorschrift könne der Kläger keine Rechte herleiten, denn er habe sich nicht mehr im Kriegsdienst befunden. Von einem solchen könnte allenfalls die Rede sein, wenn der Kläger während seiner Genesungszeit noch nicht von der Wehrmacht entlassen und in stationärer Lazarett- oder Krankenhausbehandlung gestanden hätte. Der Kläger sei aber am 28. Juli 1942 aus der Wehrmacht entlassen worden und habe sich in der folgenden Zeit bei seinen Eltern zu Hause aufgehalten und sei nur ambulant behandelt worden. Auch wenn er wegen Überfüllung des Lazaretts nach Hause entlassen worden sein sollte und sich während dieser Zeit habe Operationen unterziehen müssen, werde dadurch sein öffentlich-rechtlicher Status nicht geändert, denn er sei nicht mehr Angehöriger der Wehrmacht gewesen, habe sich also nicht mehr im Kriegsdienst befunden. In der Folgezeit habe er sich zu Studienzwecken in Marburg, Wien und Frankfurt a.M. aufgehalten; auch hierbei könne von einem Kriegsdienst nicht die Rede sein.

Der Kläger sei allgemein der Meinung, daß wegen seines Kriegsschicksals ein Härteausgleich bei der Festsetzung des BDA vorgenommen werden müsse. Soweit er sich dazu auf seinen Kollegen Bechstedt beziehe, sei dessen Fall nicht vergleichbar, weil Bechstedt im Jahre 1943 Soldat gewesen sei und auf Grund des genannten Erlasses vom 30. April 1943 Beamter geworden sei. Im übrigen enthielten die Vorschriften der Besoldungsgesetze sogenannte Härteparagraphen nicht. Diese Vorschriften seien bestimmt und klar, die Behörden seien an sie gebunden. Ermessensentscheidungen seien lediglich in den Fällen des § 8 Abs. 2 Satz 2 und des § 7 Abs. 3 HBesG vorgesehen. Beide Möglichkeiten kämen hier schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger während der streitigen Zeit keine Tätigkeit ausgeübt habe. Eine analoge Anwendung einzelner Vorschriften des Besoldungsgesetzes sei nicht möglich. Da die Voraussetzungen für die Berechnung des BDA, insbesondere ausnahmsweise anzurechnende Zeiten, im Gesetz einzeln aufgeführt seien, könne im Wege der Analogie diese Aufstellung nicht vergrößert werden.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 16. November 1963 zugestellte Urteil am 16. Dezember 1963 Revision eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 17. Februar 1964 am 12. Februar 1964 begründet. Er beantragt,

Die Revision rügt Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Ihre Ausführungen sind nicht geeignet, die Rechtsfindung des Berufungsgerichts in Zweifel zu ziehen.

Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß das Begehren des Klägers nach einem Besoldungsdienstalter - BDA - vom 1. August 1938 schon an der Vorschrift des § 6 Abs. 5 HBesG (Fassung 1957, insoweit gleichlautend Fassung 1965) scheitern muß, nach der sein BDA um zwei Jahre hinausgeschoben werden muß. Wenn der Kläger in der Revisionsbegründung dazu meint, er könne der Ansicht nicht folgen, daß sein BDA nach § 5 Abs. 5 HBesG (gemeint ist offenbar § 6 Abs. 5 HBesG) sich ohnehin um zwei Jahre hinausschiebe, so entbehrt seine Meinung gegenüber der zwingenden und eindeutigen Vorschrift, die das Berufungsgericht fehlerfrei angewendet hat, der Begründung.

Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, daß der Kläger eine Berücksichtigung der Zeit seines Hochschulstudiums nicht nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 HBesG (in den Fassungen 1957 und 1965 gleichlautend) verlangen kann, weil eine derartige Hochschulausbildung (Universitätsstudium der Philosophie) für den Volksschullehrerberuf nicht vorgeschrieben ist. Die Revision räumt selbst ein, daß eine solche Ausbildung nicht vorgeschrieben ist, meint jedoch, sie sei zweckmäßig gewesen und nur deshalb erfolgt, weil der Kläger infolge seiner Kriegsverletzung nicht fähig gewesen sei, als Volksschullehrer tätig zu werden. Die Revision verkennt dabei, daß es auf die Zweckmäßigkeit oder Förderlichkeit einer Ausbildung bei der Berechnung des BDA nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 HBesG nicht ankommt, sondern darauf, ob diese Ausbildung vorgeschrieben gewesen ist - anders als bei der Anrechnung von Zeiten einer für die Laufbahn des Beamten förderlichen Tätigkeit in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis bei einem öffentlich-rechtlichen Dienstherrn auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit.

Das Berufungsgericht hat revisionsrechtlich unangreifbar entschieden, daß der Kläger sich auf § 6 Abs. 3 Nr. 3 HBesG (in den Fassungen 1957 und 1965 gleichlautend) nicht berufen kann, weil er nach seiner Entlassung aus der Wehrmacht bis zur Einstellung als Lehrer am 1. Dezember 1947 nicht im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn gestanden hat. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, daß die Aufnahme in die. Liste der stellungslosen Schulamtsbewerber ebensowenig wie die Mitteilung, der Regierungspräsident werde den Kläger mit Rücksicht auf die Umschulung nicht zur Beschäftigung im Schuldienst heranziehen, eine hauptberufliche Tätigkeit im öffentlichen Dienst begründen kann. Wenn die Revision hierzu ausführt, die Aufnahme in die Liste der stellungslosen Schulamtsbewerber sei ebenso geeignet, eine hauptberufliche Tätigkeit zu begründen, wie der Umstand, daß der Regierungspräsident dem Kläger mitgeteilt habe, er werde ihn mit Rücksicht auf die Umschulung nicht zur Beschäftigung im Schuldienst heranziehen, so stellt sich dies lediglich als revisionsrechtlich unbeachtliche Gegenbehauptung dar. Ebenso verhält es sich mit der Ansicht der Revision, die Schulbehörde habe von der Möglichkeit Gebrauch machen können, den Kläger nach dem Erlaß vom 30. April 1943 zum außerplanmäßigen Lehrer zu ernennen. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, daß für die Schulbehörde eine solche Möglichkeit wegen der Entlassung des Klägers aus dem Wehrdienst nicht bestanden hat.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Kläger am 28. Juli 1942 aus dem Wehrdienst entlassen worden ist. Es hat daraus revisionsrechtlich fehlerfrei gefolgert, daß sich der Kläger nicht auf § 6 Abs. 3 Nr. 4 HBesG berufen kann. Daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang einmal die Vorschrift des § 6 Abs. 3 Nr. 4 Buchstabe a zitiert, die sich lediglich in der Fassung des Hessischen Besoldungsgesetzes von 1965 findet, während das Berufungsgericht im übrigen die Fassung 1957 anwendet, ist unschädlich, weil insoweit die in Betracht kommende Vorschrift in § 6 Abs. 3 Nr. 4 HBesG (Fassung 1957) und § 6 Abs. 3 Nr. 4 Buchstabe a HBesG (Fassung 1965) gleichlautet. Die Revision greift die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Kläger am 28. Juli 1942 aus dem Wehrdienst entlassen worden ist, nicht an, sondern räumt ausdrücklich ihre Richtigkeit ein. Sie meint jedoch, er müsse deshalb, weil er sich nach der Entlassung aus dem Wehrdienst noch weiteren ärztlichen Eingriffen habe unterziehen müssen, so behandelt werden, als ob er sich noch im Kriegsdienst befunden hätte. Jedoch bietet jedenfalls das Besoldungsrecht für eine solche Fiktion keine rechtliche Grundlage.

Auch die Auffassung der Revision, es liege eine Gesetzeslücke vor, weil die Anwendung der bestehenden Vorschriften, den Besonderheiten des Einzelfalles nicht gerecht werde und zu einer unbilligen Härte führe, diese Lücke müsse im Wege der analogen Anwendung der Vorschriften des § 6 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 HBesG geschlossen werden, kann nicht zum Erfolg führen. Die Berechnung des BDA wird im Besoldungsgesetz in ihren Elementen kasuistisch und ins einzelne gehend geregelt. Eine besoldungsrechtliche Regelung dieser Art ist schon ihrer Natur nach im allgemeinen einer ausdehnenden Auslegung nicht fähig. Daß in einem Einzelfall, wie dem des Klägers, die Voraussetzungen einer solchen bestimmten und klar abgegrenzten Vorschrift nicht erfüllt sind, bedeutet nicht, daß insoweit eine Gesetzeslücke vorliegt. Das Berufungsgericht hat im einzelnen dargelegt, daß nach der Systematik des Besoldungsrechts in Fällen wie dem vorliegenden die Behörde weder berechtigt noch verpflichtet ist, eine Härteregelung aus Billigkeitsgründen im Ermessenswege zu erwägen. Den zutreffenden Ausführungen des Berufungsurteils ist insoweit nichts hinzuzufügen. Das gleiche gilt für die Ausführungen des Berufungsgerichts, daß eine Verletzung des Gleichheitssatzes mit Rücksicht auf den Fall Bechstedt nicht vorliegt.

Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht substantiiert.

Aus diesen Gründen war wie geschehen mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zu entscheiden.