Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.08.1973, Az.: StB 34/73

Der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs hat durch den angefochtenen Beschluß, gestützt insbesondere auf einen in Berlin aufgefundenen und den Strafverfolgungsorganen übermittelten Rundbrief an die "Genossen", dessen Verfasser zu sein Rechtsanwalt St. selbst einräumt, die Durchsuchung der Beschuldigten und ihrer Zellen in der Justizvollzugsanstalten nach Beweismitteln dafür angeordnet, daß die Beschuldigten die durch ihre Tätigkeit von ihrer Inhaftnahme angestrebten Ziele auch aus der Untersuchungshaft heraus mit Unterstützung bestimmter Verteidiger weiterverfolgen. Diese Durchsuchung ist am 16. Juli 1973 durchgeführt worden; es wurde umfangreiches Schriftmaterial sichergestellt, das noch der Durchsicht (§ 110 StPO) harrt. Infolgedessen ist auch noch keine Beschlagnahme einzelner Schriftstücke (§§ 94, 98 StPO) ausgesprochen worden.

Gegen jene Anordnung des Ermittlungsrichters wenden sich die Beschwerden. Da die sichergestellten Unterlagen, so führen die Verteidiger aus, Mitteilungen zwischen ihnen und den Beschuldigten enthielten, bedeute die Durchsuchung einen rechtswidrigen und daher unzulässigen Eingriff in das Recht auf freien Verkehr der Beschuldigten mit ihren Verteidigern.

Soweit sich die Rechtsmittel gegen die Durchsuchung als solche richten, die nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann, sind sie prozessual überholt und daher unzulässig. Was nunmehr bevorsteht, ist die Durchsicht der Papiere durch den Richter. Für sie ist, einmal, weil sie die Intimsphäre des Betroffenen berührt, zum anderen, weil bei einer größeren Menge von Schriftstücken regelmäßig nicht sofort an Ort und Stelle über eine Inverwahrung- oder Inbeschlagnahme entschieden werden kann, in § 110 StPO eine besondere Regelung getroffen. Insofern ist diese Durchsicht noch Teil der Durchsuchung und wie diese der (Teil-)Anfechtung (vgl. Kleinknecht, StPO, 30. Aufl., § 105 Anm. 9) zugänglich. In diesem Umfang sind die Rechtsmittel somit zulässig; sie sind jedoch sachlich unbegründet.

1.

Die Durchsuchung darf auf solche Papiere und Gegenstände nicht erstreckt werden, die den Schutz des § 97 StPO genießen, die also nicht beschlagnahmt werden dürfen. Zu diesen zählen auch alle schriftlichen Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und seinem Rechtsanwalt (§§ 97 Abs. 1 Nr. 1, 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO). Zwar läßt § 97 Abs. 2 Satz 1 das in Absatz 1 der Vorschrift ausgesprochene Beschlagnahmeverbot grundsätzlich nur Platz greifen, wenn sich die Gegenstände im Gewahrsam eines zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten befinden. Das gilt indessen anerkanntermaßen nicht im Verhältnis zwischen Beschuldigtem und Verteidiger. Soll der in § 148 StPO normierte Grundsatz des freien Verkehrs zwischen beiden zur Wirkung kommen, so verbietet sich eine Beschlagnahme in aller Regel auch dann, wenn das - vom Verteidiger herrührende - Schriftstück in der Hand des Beschuldigten ist (vgl. Eb. Schmidt, StPO Teil II, § 97 Rdn. 3 i.d.F. der Nachträge und Ergänzungen).

Eine zweite Ausnahme von dem Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs. 1 StPO enthält dessen Absatz 2 Satz 2. Danach sind die in Abs. 1 aufgeführten Gegenstände u.a. dann beschlagnahmefrei, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte einer Teilnahme verdächtig ist, und zwar der Teilnahme an der Tat, wegen der die Beschlagnahme durchgeführt werden soll, oder wenn es sich um Gegenstände handelt, die zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens gebraucht sind.

Nach dem Inhalt des Rundbriefs kann zunächst, wofür sich übrigens schon vor dem Auffinden des Briefes gewichtige Anzeichen ergeben hatten, kaum ein Zweifel bestehen, daß die Beschwerdeführer auch aus der Untersuchungshaft heraus ihr Ziel weiterverfolgen, die bestehende Ordnung, in ihrer Sicht das "System der Klassenherrschaft und der Unterdrückung", mit allen Mitteln, also auch und insbesondere unter Anwendung von Gewalt, zu beseitigen. So ist in dem Schreiben von dem - von dem Beschuldigten B. entwickelten - "großen neuen Projekt" einer "Info-Zentrale in HH und Erstellung von Analysen und konkreter Gruppenschulung" und davon die Rede, daß die "Papiere dazu kommen"; es soll offenbar die "Theorie und Anleitung zur Praxis eines konsequenten Kampfes gegen den bestehenden Macht- und Gewaltapparat" alsbald herausgegeben werden. Diese Bemühungen jedenfalls durch Aufrechterhalten der Kommunikation unter den Mitgliedern der Vereinigung zu unterstützen (§ 129 Abs. 1 StGB), steht Rechtsanwalt St. auf Grund des Briefes in dringendem Verdacht. Dieser Verdacht erstreckt sich aber auch auf "Gr. + Be.", womit ersichtlich die Rechtsanwälte G. und Be. gemeint sind, mit denen sich Rechtsanwalt St. nach dem Rundbrief (S. 1 unten) treffen will, um "näheres" zu "besprechen", nämlich hinsichtlich eines "genauen Schemas" zu dem "Plan mit Einzelheiten aus Schwalmstadt", wo der Beschuldigte B. einsitzt, d.h. also zu dem bereits erwähnten "großen Projekt", und zu "einer ganzen Reihe gleichlautender Anregungen".

Damit sind die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 97 Abs. 2 Satz 2 StPO insoweit erfüllt, als es sich um schriftliche Mitteilungen zwischen den Beschwerdeführern und den genannten Rechtsanwälten handelt. Denn diese sind der Teilnahme verdächtig, und es besteht zugleich der Verdacht, daß diese Mitteilungen zur Begehung eines Vergehens, nämlich zur Weiterverfolgung der strafbaren Bestrebungen der Beschuldigten gebraucht oder bestimmt sind oder waren. Danach wäre auch die vollständige Durchsicht solcher Schriftstücke gerechtfertigt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Anwälte durch Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens bereits zu Beschuldigten gemacht sind (vgl. Kleinknecht, aaO, § 97 Anm. 4), was im übrigen auf Rechtsanwalt St. zutrifft, gegen den die Staatsanwaltschaft Berlin die Ermittlungen aufgenommen hat.

2.

Die entscheidende Frage des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist indes die, ob dieses auf der Grundlage des § 97 StPO gewonnene Ergebnis mit § 148 StPO vereinbar erscheint, der die erstgenannte Bestimmung ergänzt. Sie muß bejaht werden.

Die jetzt geltende Fassung hat § 148 StPO durch das Gesetzt zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 erhalten. Sie ist in dieser Form, die keinerlei Einschränkungen im Verkehr zwischen Verteidiger und Beschuldigtem mehr vorsieht, erst nach längeren parlamentarischen Erörterungen und gegen den Widerstand des Bundesrats verabschiedet worden (vgl. im einzelnen Eb. Schmidt, aaO, § 148 Rdn. 1 i.d.F. der Nachträge und Ergänzungen; Beschl. des Bundesgerichtshofs vom 18. Juli 1973 - 1 BJs 6/71/StB 29/73 - S. 5/6, zur Veröff. im Nachschlagewerk vorgesehen). In diesem Beschluß hat der erkennende Senat u.a. dargelegt, die nunmehrige Fassung sei beschlossen worden mit der Begründung, daß jede Möglichkeit einer Einschränkung des Besuchsrechts des Verteidigers eines Diskriminierung des Rechtsanwalts bedeute und seiner Stellung als Organ der Rechtspflege widerspreche (so insbesondere die Abgeordneten Bu. und Hi. bei der 2. Lesung des Gesetzentwurfs im Bundestag am 27. März 1963 und bei der 3. Lesung am 24. Juni 1964); bei der Beratung der Bestimmung war u.a. ausgeführt worden, daß der Verkehr des Verteidigers mit dem Gefangenen "uneingeschränkt, unbeaufsichtigt und völlig frei" sein müsse (Abgeordneter Bu. am 27. März 1963) und daß der Verteidiger ... nicht "auch nur im geringsten beschränkt" werden dürfe und "bedingungslos" mit dem Mandanten verkehren können müsse (Abgeordneter Hi. am 27. März 1963 und 24. Juni 1964).

Diese Entstehungsgeschichte der Vorschrift für sich allein könnte auf den ersten Blick dafür sprechen, daß § 148 StPO der Durchsicht und Beschlagnahme von Mitteilungen zwischen Verteidiger und Beschuldigtem auch dann entgegensteht, wenn der Verteidiger der Teilnahme verdächtig ist. Eine solche Folgerung entspräche indessen nicht der herrschenden "objektiven" Theorie der Gesetzesauslegung, wie sie insbesondere in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ihren Niederschlag gefunden hat. Nach ihr kommt den "Vorarbeiten" zu einem Gesetz bei dessen Auslegung in der Regel bloß unterstützende Bedeutung zu; der "Wille des Gesetzgebers" kann nur insoweit berücksichtigt werden, als er - was hinsichtlich der hier anstehenden Frage nicht der Fall ist - in dem Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat (BVerfGE 11, 126, 130 unter Hinweis auf BGH LM Nr. 3 zu § 133; vgl. auch BVerfGE 21, 209, 218). Maßgeblich ist demgegenüber der im Gesetz objektivierte Wille. "Der Staat spricht nicht in den persönlichen Äußerungen der an der Entstehung des Gesetzes Beteiligten, sondern nur im Gesetz selbst. Der Wille des Gesetzgebers fällt zusammen mit dem Willen des Gesetzes" (BVerfGE 11, 126, 130 unter Berufung auf Radbruch, Rechtsphilosophie, 4. Aufl., S. 210 f). Diese objektive Theorie der Gesetzesauslegung haben sich übrigens gerade auch führende Vertreter der Anwaltschaft zu eigen gemacht (vgl. Dahs in der Anm. zu OLG Stuttgart NJW 1966, 66).

Entscheidend muß hier auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung abgehoben werden. Die Verteidigung sollte von jeder Behinderung oder Erschwerung freigestellt, der Anwalt wegen seiner Integrität jeder Beschränkung enthoben sein (vgl. Dahs NJW 1965, 81, 84; Greifelds JR 1965, 1, 3). Die "völlig freie Verteidigung" war und ist das Anliegen des Gesetzes. Das bedeutet aber, daß der Verkehr zwischen Verteidiger und Beschuldigtem nur eben für die Zwecke der Verteidigung frei ist; der Verteidiger muß in dieser seiner Eigenschaft und in Wahrnehmung dieser Aufgabe als Verteidiger des mündlichen oder schriftlichen Verkehrs mit dem Beschuldigten bedürfen. Das ist auch die einhelligen Auffassung im Schrifttum (vgl. Dünnebier bei Löwe/Rosenberg, StPO, 22. Aufl., § 148 Anm. 4; Kleinknecht, aaO, § 148 Anm. 4; Müller/Sax, StPO, 6. Aufl., § 148 Anm. 3 a; Eb. Schmidt, aaO, § 148 Rdn. 4 und 6).

An dieser Voraussetzung aber fehlt es hier. Die Tätigkeit der Rechtsanwälte St., G. und Be., wie sie sich nach dem Rundbrief darstellt, diente nicht der Verteidigung, sondern dem umfassenden Austausch von Mitteilungen und Instruktionen zur Fortsetzung des gewaltsamen Kampfes gegen die bestehende, grundgesetzlich geschützte Ordnung und der Aufrechterhaltung des organisatorischen Zusammenhalts der Roten-Armee-Fraktion als einer kriminellen Vereinigung. Daß gerade auch die Beschuldigten selbst darin eine der vornehmsten Aufgaben ihrer Verteidiger sehen, ergibt sich aus Äußerungen von inhaftierten Badenmitgliedern, wie sie in dem in dem Verfahren gegen Bernhard Br. ergangenen und den Verteidigern mitgeteilten Beschluß des Landgerichts München vom 1. August 1973 - IV Qs 51/73 - wiedergegeben sind. Dort ist beispielsweise auf ein Schriftstück verwiesen, in dem es u.a. heißt:

"Die Frage, ob konkretes Material (operatives Wissen) an gezielte Stelle, muß endgültig entschieden werden und ggf. delegiert werden ... Postdisziplin bei uns und bei den Anwälten. Minimalforderungen: Umtippen, geeignete Umschläge, am besten doppelt, fest verschließen (Uhu), ausreichend beschriften (Verteidigerpost - Stempel). Schon, um ihnen die Vorwände nicht zu liefern ..."

In einer anderen, in dem Beschluß verwerteten Aufzeichnung eines Mitbeschuldigten finden sich folgende Äußerungen:

"Im politischen Prozeß sind also die Anwälte die Juristen, und als Juristen sind sie politisch, und zwar "Aktivisten" der progressiven/revolutionären Tendenz der Geschichte ... Es ist also so, daß die Anwälte Teil, und eben wichtiger Teil, der Volksfront-Strategie sind ..."

Auch solche Tätigkeit des Verteidigers des Schutzes des § 148 StPO teilhaftig werden zu lassen, erschiene nicht mehr erträglich; sie kann vom Gesetz umso weniger gewollt sein, als es sich dabei um Methoden des politischen Kampfes handelt, wie sie erst Jahre nach der Neufassung der Vorschrift allmählich in Erscheinung getreten sind. Andernfalls bliebe auch offen, welchen Sinn und welchen Anwendungsbereich § 97 Abs. 2 Satz 2 StPO für Rechtsanwälte als Strafverteidiger überhaupt noch haben soll.

§ 148 StPO hindert also die Durchsicht und Beschlagnahme auch eines Schriftwechsels zwischen dem Beschuldigten und dem Verteidiger dann nicht, wenn gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, daß der Verteidiger sich an der Tat beteiligt hat die dem Beschuldigten zur Last gelegt wird.

Daß auch diejenigen Abgeordneten des Bundestags, deren maßgeblichem Einfluß die geltende Fassung des § 148 StPO zuzuschreiben ist, nicht von der Voraussetzung ausgegangen sind, gegen derartigen Mißbrauch der Verteidigerstellung könne nichts unternommen werden, folgt aus ihren damaligen Äußerungen. Diese lassen nicht erkennen, ob die Bundestagsmehrheit von ihrem seinerzeitigen Standpunkt aus die Beschlagnahme von Mitteilungen von oder an teilnahme- oder begünstigungsverdächtige Verteidiger für zulässig hielt. Klar ergibt sich aber aus der parlamentarischen Erörterung, daß man als letzes Mittel auf Grund der damals herrschenden Auffassung jedenfalls die Ausschließung des betreffenden Verteidigers noch in der Hand zu haben glaubte. So sprach der Abgeordnete Dr. W. bei der 2. Lesung des Strafprozeßrechtsänderungsgesetzes um 27. März 1963 von einem insoweit bestehenden Gewohnheitsrecht, der Abgeordnete Bu. von dem "praktischen Bedürfnis für die Möglichkeit der Ausschließung in den engen Grenzen, die die Rechtsprechung gewährt", und der Abgeordnete Hirsch sagte die gerade im Zusammenhang mit der hier zu erörternden Rechtsfrage bedeutungsvollen Worte, der Beschluß zur Streichung des (Einschränkungen des Verkehrs enthaltenden) § 148 Abs. 2 StPO zwinge geradezu dazu, eine Ausschlußmöglichkeit des Verteidigers vorzusehen (vgl. Verhandl. des Deutschen Bundestages - 4. Wahlperiode - S. 3114, 3117, 3121). Sie besteht indes derzeit jedenfalls nicht (BVerfG NJW 1973, 696). Mit Recht folgert daraus der Generalbundesanwalt die Notwendigkeit, § 148 StPO nicht zu weit auszulegen und nicht als Ausstrahlung dieser Vorschrift auch die Anwendung des § 97 Abs. 2 Satz 2 StPO auf den Verteidiger auszuschließen.

3.

Die Beschwerden sind sonach zu verwerfen. Der vom Ermittlungsrichter nunmehr vorzunehmenden Durchsicht des sichergestellten Schriftmaterials (§ 110 StPO) steht, soweit es sich um Schriftverkehr zwischen den bezeichneten drei Rechtsanwälten und den Beschuldigten handelt, weder § 97 Abs. 1 noch § 148 StPO entgegen. Der Durchsicht entzogen bleibt der Schriftwechsel zwischen den Beschuldigten und anderen Verteidigern. Gleiches gilt grundsätzlich auch für Aufzeichnungen, die sich die Beschuldigten ersichtlich zum Zwecke ihrer - persönlich zu führenden - Verteidigung etwa gemacht haben. Ob dies der Fall ist, wird sich freilich regelmäßig erst nach wenigstens teilweiser Kenntnisnahme von dem Inhalt beurteilen lassen. Ergibt sich erst danach der Charakter eines Schriftstücks als "Verteidigerpost" oder Verteidigungsunterlage, so darf die so gewonnene Kenntnis vom Inhalt im weiteren Verfahren nicht verwertet werden.