Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.12.1990, Az.: VII ZR 302/89

Der Senat entscheidet durch Versäumnisurteil (BGHZ 37, 79, 81/82). Dieses Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis des Beklagten; es wäre vielmehr nach dem derzeitigen Sach- und Streitgegenstand ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre, sondern streitig zur Sache verhandelt hätte.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht führt aus, die Werklohnforderung der Klägerin bestehe aufgrund der Verrechnung des Beklagten mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns gemäß den §§ 635, 249, 252 BGB nicht mehr. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB habe es nicht bedurft. Der Beklagte könne seinen Schaden abstrakt berechnen; es entspreche im Handelsverkehr dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, daß eine Lagerhalle entweder selbst genutzt oder vermietet werde. Es sei daher zulässig, den Schaden nach dem gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Mietentgang zu berechnen. Wie auch die Klägerin einräume, sei jedenfalls von einem Quadratmeterpreis von 5 DM monatlich auszugehen, so daß sich der Schaden für die Zeit bis Mai 1986 auf mindestens 29.700 DM belaufe. Da dieser Betrag die Werklohnforderung deutlich übersteige, sei auch die Widerklage gemäß den §§ 634 Abs. 1, 635, 249 Satz 1, 252 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt.

II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben überwiegend Erfolg.

A. Teilendurteil

1. Die gegen die Zulässigkeit des Teilendurteils erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft; sie sind nicht begründet (§ 565 a ZPO).

2. Das Berufungsgericht durfte jedoch nicht ungeprüft lassen, ob der Beklagte die Lagerhalle nach Verlegung des ersten Estrichs entsprechend seinen Vorstellungen genutzt hat oder ob ihre Nutzung eingeschränkt oder ganz ausgeschlossen war.

a) Das Berufungsgericht geht allerdings zu Recht davon aus, der Beklagte könne Ersatz entgangenen Gewinns nach den §§ 635, 249, 252 BGB fordern, ohne zuvor eine Frist mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB gesetzt zu haben. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Senatsurteile vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88, NJW-RR 1990, 786 = BauR 1990, 466 [BGH 15.03.1990 - VII ZR 311/88] = ZfBR 1990, 276, BGHZ 96, 221 226 und BGHZ 72, 31, 33; BGHZ 92, 308, 310) [BGH 16.10.1984 - X ZR 86/83] ist gemäß § 635 BGB für einen Anspruch auf Ersatz eines Schadens, der neben dem schadensstiftenden Mangel des Werkes steht, eine Fristsetzung nach § 634 Abs. 1 BGB nicht notwendig, weil deren Zweck fehlt. Dieser liegt darin, dem Auftragnehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, das noch mit Mängeln behaftete Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, ehe an deren Stelle die finanziell regelmäßig belastendere Gewährleistung einschließlich der Verpflichtung zum Schadensersatz nach § 635 BGB tritt. Das gilt nicht für Ansprüche, auf die eine Fristsetzung keinen Einfluß haben kann. Dazu gehört auch der Anspruch auf Ersatz des infolge des Mangels entstandenen Verdienstausfalls (BGHZ 96, 221;  92, 308 [BGH 16.10.1984 - X ZR 86/83];  72, 31). Die Literatur stimmt dieser Rechtsprechung weitgehend zu (Palandt/Thomas, BGB, 49. Aufl., § 635 Anm. 2 a; MünchKomm/Soergel, 2. Aufl., § 635 Anm. 2 und 39; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 6. Aufl. Rdn. 1364; im Ergebnis: Michalski NJW 1988, 793 m.w.N.; a.A. z.B. Götz JuS 1986, 14).

Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob eine Fristsetzung im Hinblick auf die Ausführungen des X. Zivilsenates in BGHZ 92, 308, 311 [BGH 16.10.1984 - X ZR 86/83] nur für den Zeitraum bis zum Abschluß des letzten Nachbesserungsversuches entbehrlich ist, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Denn das Berufungsgericht hat über den Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns bis einschließlich Ende Mai 1986 und damit lediglich bis zu dem Zeitpunkt entschieden, in dem die Klägerin ihre Nachbesserungsarbeiten gerade abgeschlossen hatte.

b) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht festgestellt, zum fehlenden Verschulden bezüglich der Mängel des zunächst verlegten Estrichs sei nichts vorgetragen, hat im Ergebnis keinen Erfolg. Dabei kann offen bleiben, ob die Behauptung der Klägerin, die Verlegungsanleitung ihres Lieferanten sei fehlerhaft gewesen, insoweit erheblich ist. Denn im Ergebnis kommt es hierauf nicht an. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Klägerin nicht erkannt, daß der Untergrund vor der Verlegung hätte abgefräst werden müssen, um eine dauerhafte Verbindung des Estrichs mit dem Boden zu gewährleisten. Damit hat sie aber eigenes Verschulden eingeräumt.

c) Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, daß das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin nicht berücksichtigt hat, der Beklagte habe die Lagerhalle nach Abschluß ihrer ersten Arbeiten mit Ausnahme der drei Tage dauernden Verlegung des zweiten Estrichs stets entsprechend seinen Vorstellungen genutzt. Das Berufungsgericht hat diese Behauptung weder im Tatbestand, der den Sach- und Streitstand des Berufungsverfahrens fast ausschließlich durch Bezugnahme auf die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien und die gerichtlichen Verfügungen wiedergibt, ausdrücklich erwähnt noch hat es in den Entscheidungsgründen hierzu etwas ausgeführt. Der Anspruch des Beklagten auf Ersatz entgangenen Gewinns setzt jedoch voraus, daß die Lagerhalle aufgrund der unstreitig mangelhaften Arbeiten der Klägerin nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden konnte. Die - zudem unter Beweis gestellte - Behauptung der Klägerin durfte das Berufungsgericht mithin nicht übergehen.

3.a) Das angefochtene Teilendurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben; die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten, soweit der Senat nicht § 8 GKG angewandt hat, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

b) Zu einer eigenen Entscheidung nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist der Senat nicht in der Lage, da zunächst Feststellungen zur Frage der Nutzungsmöglichkeit der Lagerhalle in der fraglichen Zeit getroffen werden müssen. Sollte das Berufungsgericht feststellen, daß der Beklagte die Lagerhalle wegen des mangelhaft verlegten Estrichs seit August 1985 nicht oder nur eingeschränkt nutzen konnte, so kann er einen etwa entgangenen Gewinn nach § 252 Satz 1 BGB fordern. Bei der Berechnung des Schadens wird das Berufungsgericht folgendes zu bedenken haben:

aa) Der Beklagte wollte - dies ist unstreitig - die Lagerhalle für seinen eigenen Gewerbebetrieb nutzen. Es ist mithin über einen Gewinnentgang bei erwerbswirtschaftlichem, produktivem Einsatz einer Sache durch Verkürzung ihres Nutzungswertes zu entscheiden, dessen Ersatz § 252 Satz 1 BGB ausdrücklich anordnet (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, NJW-RR 1989, 980, 981 = BGHR BGB § 252 Gewinnentgang 1; BGHZ 98, 212, 219 [BGH 09.07.1986 - GSZ 1/86] (GS); BGHZ 70, 199, 203); die Frage eines Schadensausgleichs bei Nutzungsausfall einer privat genutzten Sache stellt sich nicht.

bb) Die Schadenshöhe ist unter Berücksichtigung von § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO zu ermitteln. Dabei ist es grundsätzlich möglich, einen Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, also "abstrakt", zu berechnen. Die abstrakte Berechnung geht von dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr aus, wonach ein Kaufmann gewisse Geschäfte im Rahmen seines Handelsgewerbes tätigt und daraus Gewinne erzielt (BGHZ 62, 103, 105 f. [BGH 01.02.1974 - IV ZR 2/72];  29, 393, 399). Allerdings führt dieser Grundsatz entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht dazu, der Beklagte könne ohne weiteres den erzielbaren Mietzins für die Lagerhalle als entgangenen Gewinn fordern. Denn sowohl § 287 ZPO wie § 252 BGB verlangen auch für eine abstrakte Schadensberechnung die schlüssige Darlegung der Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen. Diese bilden die Grundlage, auf der das Ermessen bei der Beweiswürdigung nach § 287 ZPO und die Wahrscheinlichkeitsprüfung nach § 252 Satz 2 BGB beruhen (BGH Urteil vom 15. März 1988 - VI ZR 81/87 = NJW 1988, 3016, 3017 = BGHR BGB § 252 Schätzgrundlage 1; BGHZ 54, 45, 53). An entsprechendem Vortrag, etwa einer beabsichtigten Vermietung, fehlt es. Vielmehr wollte der Beklagte von Anfang an die Lagerhalle im Rahmen seines Gewerbetriebes selbst nutzen. Die angebliche Gebrauchsentbehrung wird sich deshalb in einer Minderung des Gewerbeertrages durch den Entgang sonst zu erwartender Einnahmen niedergeschlagen haben (vgl. BGHZ 70, 199, 203). Das Berufungsgericht wird daher entsprechend seinem zunächst gegebenen Hinweis dem weiteren Vortrag des Beklagten zur Schadensberechnung unter Berücksichtigung von § 252 Satz 2 BGB, § 287 ZPO nachzugehen haben.

B. Grundurteil

1. Die Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Grundurteil rechtsfehlerhaft erlassen, hat Erfolg. Die Voraussetzungen des § 304 Abs. 1 ZPO für den Erlaß eines Grundurteils liegen nicht vor. Es ist deshalb unzulässig.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann bei einem (Wider-)Klagebegehren, das sich aus mehreren Teilansprüchen zusammensetzt, ein einheitliches Grundurteil nur ergehen, wenn feststeht, daß jeder der Teilansprüche dem Grunde nach gerechtfertigt ist (BGHZ 89, 383, 388 m.N.).

b) Das Berufungsgericht hat hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Der Beklagte hat mit der Widerklage 90.266,39 DM geltend gemacht. Dieser Anspruch setzt sich aus mehreren Beträgen zusammen. Zum einen begehrt der Beklagte einen Restbetrag in Höhe von 80.339,39 DM als entgangenen Gewinn wegen der fehlerhaften Verlegung des ersten Estrichs. Zum anderen fordert er im Hinblick auf die Verlegung des neuen Estrichs Minderung in Höhe von 4.650 DM, Ersatz für Beschädigungen und Verunreinigungen in Höhe von 4.325 DM und schließlich die Kosten der Aufräumarbeiten in Höhe von 952 DM. Diese Ansprüche auf Ersatz von Nachbesserungskosten, auf Minderung und auf Schadensersatz stellen selbständige (Teil-)Ansprüche dar. Das Berufungsgericht hat jedoch lediglich den Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns dem Grunde nach beschieden, jedoch nichts zu den weiteren Ansprüchen ausgeführt. Die - im übrigen unvollständige - Aufzählung einzelner Paragraphen des Bürgerlichen Gesetzbuchs genügt hierfür nicht.

2. Nach alledem ist auch das Grundurteil aufzuheben und die Sache insgesamt an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine Entscheidung über den Grund der Ansprüche nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist dem Senat nicht möglich, da diese Ansprüche dem Grunde nach streitig sind. Das Berufungsgericht wird die hierzu notwendigen Feststellungen zu treffen haben.