A.

1.

Die betroffene Stadtgemeinde betreibt durch ihre Stadtwerke als Eigenbetrieb ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Sie bezieht den Strom von der Deutschen C.-Gas-Gesellschaft D.. Der mit diesem Versorgungsunternehmen abgeschlossene Vertrag enthält Verpflichtungen im Sinn des § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB (alle im folgenden ohne Gesetzesbezeichnung erwähnten Paragraphen beziehen sich auf das GWB); er ist gemäß § 103 Abs. 3 i.V.m. § 9 Abs. 2 im Kartellregister eingetragen. Nach einer Aufklärungsverfügung und einer Abmahnungsverfügung erließ der Niedersächsische Minister für Wirtschaft und Verkehr als Landeskartellbehörde gegen die Betroffene die Mißbrauchsverfügung vom 6. Januar 1978, um deren Rechtmäßigkeit die Parteien streiten.

2.

Der Verfügung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kaufmann G. aus H. - erwarb ein Grundstück im Bereich des Bebauungsplans H. in B., auf dem ein älteres, als Pension genutztes Haus stand. Dieses Haus war mit einem Anschlußwert von 16,5 kVA an das Versorgungsnetz der Betroffenen angeschlossen. Das Grundstück liegt an einer ausgebauten Straße. G. ließ das Haus 1973 abbrechen und erstellte 1974/75 auf dem Grundstück als Bauträger ein Gebäude mit drei Eingängen für 18 Wohnungen (jetzt Dr.-B.-Straße ...).

Dazu wurde ein "provisorischer" Anschluß mit dem früheren Anschlußwert hergestellt. G. veräußerte das Anwesen in Form von Wohnungseigentum; die Erwerber nutzen die Eigentumswohnungen als Zweit- oder Ferienwohnungen.

3.

Den Versorgungsverträgen der Betroffenen liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz der Energieversorgungsunternehmen - AVB - zugrunde. Diese Bedingungen sind durch die Anordnung des früheren General Inspektors für Wasser und Energie vom 27. Januar 1942 (Reichsanzeiger Nr. 39) als die allgemeinen Bedingungen im Sinn des § 6 Abs. 1 EnergWiG für verbindlich erklärt worden. Nach Absatz 2 der genannten Anordnungen dürfen Energieversorgungsunternehmen bei der Versorgung zu den allgemeinen Tarifpreisen im Sinn des § 6 Abs. 1 EnergWiG und des § 1 der Tarifordnung für elektrische Energie vom 25. Juli 1938 (jetzt Bundestarifordnung Elektrizität vom 26. November 1971 i.d.F. der Verordnung zur Änderung der Bundestarifordnung Elektrizität vom 14. November 1973 (BGBl I S. 1667)) von den verbindlich erklärten Allgemeinen Bedingungen nicht abweichen.

Abschnitt III Absatz 5 AVB lautet:

"Falls nach den Richtlinien des EW ein Baukostenzuschuß zu zahlen ist, ergibt sich die Höhe des Zuschusses aus der Anlage. Das EW kann vom Abnehmer die Zahlung des Baukostenzuschusses vor Inangriffnahme der Anschlußarbeiten verlangen."

Die Betroffene hat in der aufsichtsbehördlich genehmigten Anlage II zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen bestimmt und bekanntgegeben:

"Anlage II

zu den Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsnetz der Stadtwerke B..

In Ergänzung der Allgemeinen Bedingungen gelten bezüglich der dort erwähnten Baukostenzuschüsse, Hausanschlußkosten, ... die nachstehenden besonderen Bedingungen und Kostensätze:

A)

Zu Ziffer III, Absatz 5 der Allgemeinen Versorgungsbedingungen "Baukostenzuschüsse für das Ortsnetz" Das EW ist berechtigt, für die Erstellung des Ortsnetzes Baukostenzuschüsse zu verlangen. Im einzelnen gilt:

1.

a)
Für im Bebauungsplan festgelegte und bereits ausgebaute Straßen je m Grundstücksstraßenfrontlänge

a)
Freileitung 40 DM

...

b)
Für neu auszubauende Straßen

a)
Freileitung 50 DM

...

Dieser Baukostenzuschuß wird für Wohngebäude bis zu vier Wohneinheiten berechnet. Für jede weitere Wohneinheit eines Gebäudes ist ein zusätzlicher Baukostenzuschuß von 250 DM je Wohneinheit zu entrichten.

c)
Die Gesamtkosten für das Versorgungsnetz neuerschlossener Baugebiete werden auf die Grundstückseigentümer aller in diesem Baugebiet liegenden Grundstücke nach der Größe der Grundstücke (qm-Zahl) umgelegt. ...

2.

Für alle Anschlüsse an das Niederspannungsnetz, auf die vorstehender Absatz 1 nicht angewendet werden kann, ist ein Baukostenzuschuß zu entrichten, der für den betreffenden Fall vom EW festgesetzt wird, der jedoch nicht höher sein soll, als die dem EW für den Anschluß entstehenden Aufwendungen.

3.

Bei Erhöhung des Leistungsbedarfs einer Abnehmeranlage über den Rahmen der letzten Anmeldung und der daraus folgenden Vorhaltung hinaus gilt diese Tatsache beiderseits als Kündigung des bestehenden und Vereinbarung eines neuen Vertrages nach den "AVB" nebst Anerkennung des aus vorstehendem resultierenden Baukostenzuschußbetrages.

B)

Zu Ziffer IV, Absatz 4 der Allgemeinen Versorgungsbedingungen

"Hausanschlußkosten und Unterhaltungskosten für den Hausanschluß"

1.

Ausführungsart und Umfang nach dem Anschlußwert des Hausanschlusses bestimmt das EW.

2.

Die Kosten für die Erstellung des Hausanschlusses trägt der Anschlußnehmer. (Es folgen nähere Angaben über die Berechnung der Kosten.)

3.

...

4.

Für jedes Grundstück wird grundsätzlich nur ein Hausanschluß erstellt.

Befinden sich auf einem Grundstück mehrere Gebäude oder werden weitere Gebäude errichtet, oder vorhandene für wohn- oder gewerbliche Zwecke ausgebaut, so ist für jedes Gebäude ein Anschluß zu erstellen. Die Baukostenzuschüsse und Hausanschlußkosten sind gemäß Buchstabe A, Ziffer 1 folgende und Buchstabe B, Ziffer 1-3 zu entrichten.

5.

Bei Veränderungen der Hausanschlüsse, die auf Veranlassung des Abnehmers erfolgen, hat der Abnehmer dem EW die diesem entstehenden Aufwendungen zu erstatten (siehe A 2).

..."

4.

Am 22. Februar 1977 stellte der Bauträger Gabriel unter Hinweis auf § 6 Abs. 1 EnergWiG i.V.m. III (5) AVB und Anlage II Lit. A Nr. 1 a Dei den Stadtwerken der Betroffenen den Antrag, "für den Bau Dr.-B.-Straße ... drei Niederspannungshausanschlüsse mit einer Absicherung von je dreimal 100 A herzustellen gegen Zahlung der Anschlußkosten nach Abschnitt A Ziff. 1 Buchst. a) und b) sowie Abschnitt B Ziff. 2 und 4 der Anlage II zur AVB in Höhe von 5.594,40 DM". Er hält nach sachverständigem Urteil einen Anschlußwert von 41 kVA zur Versorgung des gesamten Anwesens für ausreichend. Die Betroffene erachtet aus verschiedenen Gründen einen höheren Anschlußwert für notwendig. Dies erfordert nach ihrer Ansicht eine Netzverstärkung, nämlich die Verlegung eines neuen 20 kV-Zuleitungskabels mit einer entsprechenden 20 kV-Transformatorstation auf dem zu versorgenden Grundstück. Die Netzverstärkung sei zusätzlich notwendig, weil G. vier weitere Wohnungen in dem Bau unterbringen wolle und auch im Hinblick auf den zu gewärtigenden Anschluß einer in der Nähe befindlichen weiteren von G. erstellten Wohnanlage mit Eigentumswohnungen.

Die Betroffene bot den Anschluß, gestützt auf § 6 Abs. 2 Nr. 1 EnergWiG i.V.m. III (5) AVB und Lit. A Nr. 2 ihrer Richtlinien II, unter Kalkulierung der erwähnten Netzverstärkungskosten in Höhe von mindestens 127.000 DM und höchstens 157.632 DM an, wenn der Bauträger 64 % dieser Kosten übernehme. Nach ihrem Angebot vom 17. März 1976 solle jedenfalls nicht mehr als 120.000 DM Baukostenzuschuß bezahlt werden.

5.

Nach der erwähnten kartellbehördlichen Verfügung vom 6. Januar 1978 soll die Betroffene es unterlassen, im Zusammenhang mit dem vom Bauträger G. geforderten Anschluß "des Wohnhauses Dr.-B.-Straße ..." in B. an ihr Netz statt des nach ihren Richtlinien II unter A Nr. 1 zu den AVB pauschal festzusetzenden Baukostenzuschusses denjenigen zu fordern, den sie nach den tatsächlichen Aufwendungen berechnet. Unterlassen soll sie weiter ihre Weigerung, diesen Anschluß ohne Vorauszahlung des von ihr geforderten Zuschusses an ihr Netz herzustellen. Die Kartellbehörde beurteilt das Verhalten der Betroffenen als Mißbrauch der durch die Freistellung von den §§ 1 und 18 erlangten Monopolstellung im Markt für elektrische Energie (§ 104 Abs. 1 Nr. 1). Sie stützt ihre Verfügung auf § 104 Abs. 2 sowie § 22 Abs. 4 und § 26 Abs. 2.

6.

Der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle hat die Beschwerde der Betroffenen im wesentlichen zurückgewiesen und ihr - im Hinblick auf die Rechtsprechung zu § 37 a (Beschl, d. Sen. v. 3. April 1975 - KVR 1/74 - WuW/EBGH 1345) - nur insoweit stattgegeben, als der Betroffenen in der angefochtenen Verfügung geboten worden ist, daß und in welcher Höhe sie einen Baukostenzuschuß festzusetzen habe.

Mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde erstrebt die betroffene Stadtgemeinde die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, soweit ihre Beschwerde zurückgewiesen worden ist, und die Aufhebung der kartellbehördlichen Verfügung vom 6. Januar 1978 insgesamt. Die Landeskartellbehörde und das Bundeskartellamt beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B.

I.

Die angefochtene Verfügung ist nach Ansicht des Beschwerdegerichts begründet, wenn die Forderung der Betroffenen auf Zahlung eines höheren Baukostenzuschusses als des vom Bauträger G. angebotenen nach den zivilrechtlichen Beziehungen zwischen dem Versorgungsunternehmen und dem Versorgungsberechtigten nicht gerechtfertigt ist und die Betroffene damit die Herstellung des beantragten Stromanschlusses mit einem höheren Anschlußwert zu Unrecht von der Zahlung des geforderten Zuschusses abhängig macht. Das Beschwerdegericht prüft daher, ob der vom Bauträger G geforderte Baukostenzuschuß nach den energierechtlichen Vorschriften gerechtfertigt ist, soweit dieser Zuschuß nach Maßgabe der von der Betroffenen für notwendig gehaltenen Netzverstärkungsmaßnahmen und den näher bezeichneten Aufwendungen hierfür errechnet wird.

Das Ergebnis dieser Prüfung, die Forderung sei nicht begründet, wird von den getroffenen Feststellungen nicht getragen.

1.

Das Beschwerdegericht geht davon aus, zwischen der Betroffenen und dem Bauträger G. sei über die Versorgung der von ihm erstellten und als Wohnungseigentum weiterveräußerten Bauanlage ein Stromlieferungsvertrag geschlossen worden. Der Inhalt dieses Vertrags werde, führt es weiter aus, in erster Linie durch die Allgemeinen Versorgungsbedingungen geregelt. Nebenleistungen, worunter auch die Leistung von Baukostenzuschüssen falle, seien in den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, hier in Abschnitt III (5) AVB, abschließend geregelt. Entgegen dieser Regelung dürften vom Versorgungsunternehmen keine anderen Nebenleistungen verlangt werden. Abschnitt III (5) AVB lasse Baukostenzuschüsse überhaupt nur für Neuanschlüsse (in Form einer Vorbelastung als Anteil an den Kosten der bereits bestehenden Verteileranlage) zu, nicht aber für den Fall der Verstärkung eines bestehenden Anschlusses. Lit. A Nr. 3 der Anlage II (erneuter Baukostenzuschuß bei Erhöhung des Leistungsbedarfs einer Abnehmeranlage über den Rahmen der letzten Anmeldung und der daraus folgenden Vorhaltung hinaus) widerspreche der dargelegten zwingenden Vorschrift in Abschnitt III (5) AVB und gebe daher keine Grundlage für die Forderung auf Leistung eines Baukostenzuschusses an den Bauträger G.. Auch auf Lit. B Nr. 4 der Anlage II lasse sich die Forderung auf Leistung eines Baukostenzuschusses nicht stützen, weil diese Vorschrift sich nur auf die Hausanschlußkosten im Sinn des Abschnitts IV Nr. 4 AVB, nicht aber auf die Kosten der Netzverstärkung bezöge, denn diese Kosten seien in Abschnitt IV Nr. 4 AVB nicht geregelt, worauf aber der Abschnitt B der Anlage II allein abstelle. Eine andere Auslegung widerspreche überdies dem Abschnitt III (5) AVB, nach welcher Vorschrift die Zahlung eines Baukostenzuschusses allein für neue Anschlüsse gefordert werden dürfe.

2.

a)

Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, daß die Allgemeinen Versorgungsbedingungen als Rechtsverordnung weitergelten (BGH LM § 6 EnergWiG Nr. 2; weitere Nachweise bei Ludwig/Cordt/Stech im Wirtschaftskommentar, Wirtschaftsrecht Band 3, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung III. Teil AVB S. 116 f; Eiser/Riederer/Obernolte/Danner, Energiewirtschaftsrecht, IV AVB, Vorbem. unter 2).

b)

Entgegen der rechtlichen Würdigung des Beschwerdegerichts handelt es sich im vorliegenden Fall aber nicht um die Erhöhung des Leistungsbedarfs einer Abnehmeranlage im Rahmen eines Elektrizitätsversorgungsvertrags, sondern um den Abschluß eines neuen Vertrags zur Versorgung der neu errichteten Wohnanlage. Der Grundstückserwerber tritt nämlich nicht schon mit dem Erwerb eines bebauten, mit einem Anschluß versehenen Grundstücks in den Versorgungsvertrag mit dem Versorgungsunternehmen ein, sondern erst mit dessen Zustimmung (BGH Urt. v. 10. November 1960, LM Allg. Beding, d. Elektr. VersorgUnternehmen Nr. 9). Auch der Bauanschluß (mit dem früheren Anschlußwert) stellt noch keinen Anschluß für die Versorgung der neu errichteten gesamten Wohnungsanlage dar. Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang unter Verfahrensverstoß den Sachvortrag nicht berücksichtigt, daß der Bauträger G. zwar einen Vertragsantrag gestellt hat, dieser Antrag aber von der Betroffenen noch nicht angenommen worden ist, also zwischen beiden noch kein Versorgungsvertrag zustande gekommen ist. Es handelt sich sonach im vorliegenden Fall um den Abschluß eines neuen Vertrags, und zwar unter den Bedingungen einer anderen Anschlußanlage mit einem der Höhe nach umstrittenen, jedenfalls aber wesentlich höheren Anschlußwert als die früher vorhandene und die für Bauzwecke installierte Anlage. Aus diesem Grund schließt selbst vom Boden der vom Beschwerdegericht getroffenen, ebenfalls angegriffenen Auslegung des Abschnitt III (5) AVB diese Vorschrift die Forderung eines Baukostenzuschusses von dem Bauträger der neu erstellten Wohnanlage jedenfalls nicht von vornherein aus. Es bedarf nicht der Prüfung, ob die vor allem auf das Urteil des BGH vom 29. Oktober 1956 (- II ZR 54/54 - LM EnergWirtschaftsG § 6 Nr. 2 = Betrieb 1956, 1179) gestützte Auslegung des Abschnitts III (5) AVB richtig ist.

II.

1.

Von der Pflicht, die Eigentumswohnungsanlage Dr.-B.-Straße. ... zu ihren allgemeinen Tarifpreisen und ihren ergänzenden allgemeinen Bedingungen an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und den Bauträger G., nach Maßgabe des Bedarfs für diese Wohnanlage mit elektrischer Energie zu versorgen (§ 6 Abs. 1 EnergWiG), und damit jedenfalls von der Beschränkung eines im voraus fälligen Baukostenzuschusses auf den nach Lit. A Nr. 1 der Anlage II zu berechnenden Pauschalbetrag kann die Betroffene nur befreit sein, wenn ihr der Anschluß des Anwesens mit dem technisch und wirtschaftlich gebotenen Anschlußwert im Rahmen des innerhalb ihres Versorgungsgebiets ausgewogenen Tarifsystems aus wirtschaftlichen Gründen nicht zugemutet werden kann (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 EnergWiG). In einem solchen Ausnahmefall kann der Grund der Unzumutbarkeit durch eine entsprechende Anpassung der Abnahmebedingungen oder durch die Übernahme eines Baukostenzuschusses oder von Unterhaltskosten ausgeräumt werden (Ludwig/Cordt/Stech a.a.O. II. Teil EnergG § 6 unter Nr. 12, S. 74 und III. Teil AVB III unter Nr. 19, S. 142 e ff; Eiser/Riederer/Obernolte, Energiewirtschaftsrecht, EnergWiG § 6 unter Nr. 5 a, aa S. I 152 und IV AVB Abschnitt III unter 4, a Beta S. IV 26; Scheuten/Tegethoff, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, § 6 EnergWiG Rdn. 106, 119-121 und 130). Diesem Ausnahmefall trägt Lit. A Nr. 2 der Anlage II Rechnung, soweit es sich um einen Ausgleich durch einen "Baukostenzuschuß für das Ortsnetz" handelt.

Zu prüfen ist daher, ob die für die gesamte Wohnanlage maßgebenden Anschluß- und Abnahmeverhältnisse noch denen entsprechen, die von der Betroffenen bei Aufstellung ihrer allgemeinen Tarife und ihrer ergänzenden Bedingungen für die Leistung von Baukostenzuschüssen (Anlage II Lit. A Nr. 1) nach Maßgabe der Zusammensetzung ihres Versorgungsgebiets unter Wahrung der Tarifgerechtigkeit im Verhältnis der Abnehmer untereinander zugrundegelegt worden sind und ob sich die Betroffene auch bei Anschlüssen der vorliegenden Art an eine solche Regelung hält. Erst wenn die Anschluß- und Abnahmeverhältnisse sich nicht mehr im Rahmen der im Versorgungsgebiet zwar verschiedenen, aber im Tarif- und Entgeltsystem der Betroffenen unter sich ausgleichenden Anschluß- und Abnahmeverhältnisse halten, kann der Anschluß oder die Versorgung dem Versorgungsunternehmen in seinem wirtschaftlichen Interesse und auch im Interesse der Tarifgerechtigkeit nicht mehr im Sinn des § 6 Abs. 2 Nr. 1 EnergWiG zugemutet werden.

2.

Das Beschwerdegericht prüfte die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 EnergWiG. Es hält einen Anschluß dann für unzumutbar, wenn bei einem einzelnen Abnehmer Aufwendungen erforderlich sind, die über die Grenzen dessen hinausgehen, was durch den üblichen Tarif als abgegolten betrachtet werden kann. Aus der besonderen Rechtsstellung der Versorgungsunternehmen und der unter tariflichen Gesichtspunkten anerkannten "gesunden Mischung der Verbraucher des Versorgungsgebiets" folgert das Beschwerdegericht, daß nicht allein die ausschließlich nach einer betriebswirtschaftlichen Erfolgsrechnung des Einzelfalls sich ergebende Rentabilität des in Frage stehenden Anschlusses das Maß für die Beurteilung der Unzumutbarkeit abgeben könne. Maßgebend hält es vielmehr allein die möglichen Auswirkungen des Geschäftsabschlusses auf die gesamte wirtschaftliche Lage des Versorgungsunternehmens. Dementsprechend will das Beschwerdegericht die von der Betroffenen für die Unzumutbarkeit des hier begehrten Anschlusses ins Feld geführten Investitionskosten und die zu erwartenden geringen Erlöse aus diesem Anschluß als auf den Einzelfall abgestellt nicht berücksichtigen, weil die sich daraus ergebende Unrentabilität auf den Einzelfall und nicht auf ihr gesamtwirtschaftliches Leistungsbild zugeschnitten sei und damit die Unrentabilität des Anschlusses für ihre gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse nicht erweise.

3.

Dieser Ansicht kann nach dem oben unter Nr. 1 dargelegten rechtlichen Ausgangspunkt nicht beigepflichtet werden. Der Baukostenzuschuß für das Verteilernetz steht, wie auch die Erstattung der Anschlußkosten, mit dem in der Bundestarifordnung Elektrizität vom 26. November 1971 (BGBl I S. 1865 - BTO Elt -) im einzelnen geordneten TarifSystem in unlösbarem Zusammenhang (vgl. dazu die amtliche Begründung Bundesrats-Drucks. 288/71 und auch schon Sachs, Elektrizitätswirtschaft 1957, 85, 109, 175; Schönauer ebenda S. 888 ff; zu den in § 1 BTO Elt niedergelegten Rechtsgrundsätzen für die Stromversorgung im Tarifbereich ferner Obernolte, Betrieb 1973, 2279 und 1975, 2165). Der Baukostenzuschuß stellt sich letztlich als Bestandteil der Strompreise dar (Ludwig/Cordt/Stech a.a.O. III. Teil AVB S. 121 f). Nach den in § 1 BTO Elt niedergelegten allgemeinen Grundsätzen sind die Tarife so zu gestalten, daß sie ein ausgewogenes Tarifsystem bilden. Dazu gehört nach diesen Grundsätzen insbesondere, daß die Tarife in ihren einzelnen Bestandteilen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen und auf die Versorgungsbedürfnisse der Kunden in einem für das Elektrizitätsversorgungsunternehmen wirtschaftlich zumutbaren Maß ausgerichtet sind. Darin kommt zum Ausdruck, daß es sich bei dem Verhältnis der Leistungen des Versorgungsunternehmens und des einzelnen Abnehmers notwendig nicht nur um die Verwirklichung der individuellen Vertragsgerechtigkeit, sondern um die alle etwa gleichartigen Abnehmer umfassende Leistungsgerechtigkeit handelt (vgl. dazu Baur, Ordnungspolitische Überlegungen zur leitungsgebundenen Energieversorgung, Band 15 der Schriftenreihe Recht - Technik - Wirtschaft, herausgegeben von Emmerich und Lukes S. 89 ff mit Nachweisen in Fußn. 64 und zur Tarifgerechtigkeit in Fußn. 73-75, insbesondere Ballerstedt in Festschrift für Paul Gieseke S. 311). Dieser Beurteilung liegt der Gedanke zugrunde, daß ein Versorgungsunternehmen seine Leistung für die gesicherte Versorgung seines gesamten Versorgungsgebiets zu erbringen hat.

Von diesem Blickpunkt aus ist der Begriff der Unzumutbarkeit im Sinn des § 6 Abs. 2 Nr. 1 EnergWiG zu beurteilen, wie dies auch der Fall ist für den im Senatsbeschluß vom 31. Mai 1972 (- KVR 2/71 - "Strom-Tarif", BGHZ 59, 42) ausgesprochenen Schutz des Abnehmers gegenüber der Ausnutzung der durch die kartellrechtlichen Freistellungen des Versorgungsunternehmens erlangten Monopolstellung im Wege der Mißbrauchsaufsicht. Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, daß es zur Wahrung der Tarifgerechtigkeit - hier im Besonderen zur Abgrenzung der Bemessung eines Baukostenzuschusses nach pauschalen Maßstäben einerseits und nach den tatsächlich aufgewendeten Leistungen andererseits - in erster Linie gerade darauf ankommt, in welchem Verhältnis die durch einen bestimmten Anschluß veranlaßten Kosten, insbesondere wegen der erforderlichen Vorhaltung, im Verhältnis zu den Kosten steht, die als durchschnittliche im Versorgungsgebiet der Pauschalberechnung zugrundegelegt sind.

Entscheidungserheblich ist danach der Sachvortrag der Betroffenen, das Anwesen des Bauträgers G. bedürfe für die Versorgung der jetzt vorhandenen 18 Wohnungen des Vorhalts einer Leistung von weit über 50 kVA. Erheblich ist weiter der Vortrag, daß die im Anwesen Dr.-B.-Straße ... untergebrachten Wohnungen nur als Zweit- und Ferienwohnungen benützt würden. Unter diesen Umständen stehe nämlich das Ausmaß der dem gesamten Anwesen vorzuhaltenden Leistung und die hierdurch veranlaßten besonders hohen Netzkosten gegenüber der Menge des abgenommenen Stroms in einem für die Betroffene besonders ungünstigen Verhältnis. Dies wirke sich notwendig auf die Berechnung des Baukostenzuschusses als eines Teils des gesamten Leistungsentgelts aus. Diesem Sachvortrag über die technischen Voraussetzungen des hier in Rede stehenden Anschlusses und über das Verhältnis der Tarife in ihren einzelnen Bestandteilen und deren Verhältnis zu einem Baukostenzuschuß, der eine möglicherweise gegebene Unzumutbarkeit im Sinn des § 6 Abs. 2 Nr. 1 EnergWiG auszuräumen vermag, ist das Beschwerdegericht nicht nachgegangen. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang entgegen dem Standpunkt der Kartellbehörde nicht in erster Linie das Verhältnis der Zahl der zu versorgenden normalen Haushalte zu der Zahl der im Versorgungsgebiet der Betroffenen zu versorgenden Zweitwohnungen. Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob die für das gesamte Anwesen gegebenen Anschluß- und Abnahmeverhältnisse wegen der nach dem Vortrag der Betroffenen für sie wenig rentablen Belegung mit Ferienwohnungen in Verbindung mit den damit notwendig verbundenen Netzverstärkungskosten sich im Vergleich zu anderen Tarifabnehmern (Haushalte und gewerblichen Abnehmern) noch im Rahmen eines ausgewogenen TarifSystems halten.

Der angefochtene Beschluß kann daher nicht aufrechterhalten werden, weil ihm eine unzutreffende Auslegung des § 6 Abs. 2 Nr. 1 EnergWiG zugrunde liegt, über entscheidungserheblichen Sachvortrag der Betroffenen kein Beweis erhoben und der Sachverhalt in der dargelegten Richtung, wie auch von der Rechtsbeschwerde gerügt, nicht aufgeklärt worden ist (§ 69 Abs. 1). Es ist die Leistung, die zur Versorgung der Eigentumswohnanlage insgesamt aus technischen Gründen vorzuhalten ist, festzustellen. Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang weiter, inwieweit eine höhere Leistung dem Anwesen vorzuhalten sein wird, weil der Bauträger darin vier weitere Eigentumswohnungen unterbringen will.

Da das Rechtsbeschwerdegericht in der Sache selbst nicht aufzuklären und damit zu entscheiden vermag, ist sie zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (Beschl. d. Sen. v. 24. Oktober 1963 - KVR 3/62 - "Fensterglas", BGHZ 41, 42, 54).

III.

1.

Sollte die weitere Prüfung ergeben, daß die Forderung auf Zahlung eines Baukostenzuschusses nur nach Maßgabe der in den Richtlinien der Betroffenen festgelegten Pauschal Sätzen und nicht aufgrund der tatsächlichen Aufwendungen zu berechnen ist, so ist zu den weiteren Voraussetzungen einer Mißbrauchsverfügung im Sinn des § 104 folgendes auszuführen: Der Senat hat im Beschluß vom 31. Mai 1972 (unter III 1 a) dargelegt, es liege auch im Interesse der bestmöglichen Versorgung der Verbraucher, wenn den Versorgungsunternehmen durch die Erlaubnis der Demarkationsverträge die Möglichkeit eingeräumt wird, eine monopolartige Stellung zu erlangen. Dieser den Versorgungsunternehmen insoweit gewährten Freiheit seien jedoch im Interesse der Verbraucher durch die Mißbrauchsaufsicht im Sinn des § 104 Abs. 1 Nr. 1 Grenzen gesetzt. Durch diese solle gewährleistet werden, daß ein Versorgungsunternehmen die durch die Freistellung vom Verbot des § 1 erlangte Monopolstellung nicht zum Nachteil der Verbraucher ausnutzt. Eine in dieser Hinsicht durch Mißbrauchsverfügung abzustellende mißbräuchliche Ausnutzung kann auch darin liegen, daß ein Versorgungsunternehmen entgegen dem im vorgegebenen Versorgungsgebiet ausgewogenen Tarif- und Entgeltsystem einen Baukostenzuschuß statt nach den für den Regelfall vorgesehenen Pauschalsätzen wegen einer angeblichen Unzumutbarkeit im Sinn des § 6 Abs. 2 Nr. 1 EnergWiG nach den tatsächlichen Aufwendungen fordert. Gelingt dem Versorgungsunternehmen im Einzelfall nicht der Nachweis, daß die Ausgewogenheit seines Tarifsystems nur durch die Berechnung eines Baukostenzuschusses nach den tatsächlichen Aufwendungen erhalten bleiben und aus diesem Grund die im allgemeinen nach seinen Richtlinien vorgesehene Pauschalberechnung nicht angewendet werden kann, so werden in der Regel ein Mißbrauch der durch die Freistellung von den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung erlangten Stellung im Markt vorliegen und damit die Voraussetzungen für eine Mißbrauchsverfügung gegeben sein.

2.

Soweit die Kartellbehörde ihren Eingriff neben § 104 auch auf § 22 stützt, ist ebenfalls auf den Beschluß vom 31. Mai 1972 (unter V) zu verweisen. Dort ist ausgeführt, daß die Frage, ob die Tarifgestaltung einen Mißbrauch der durch die Freistellung von dem Verbot des § 1 erlangten Stellung im Markt darstelle, aus dem Sinn und dem Zweck des Kartellverbots und aus den Gründen der in § 103 Abs. 1 Nr. 1 gewährten Freistellung von diesem Verbot zu beurteilen sei. Die Mißbrauchsaufsicht nach § 22 beziehe sich dagegen auf eine Marktstellung, die auf tatsächlichen Umständen beruhe. Wie in jenem Fall liegen auch hier keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die Markt Stellung der Betroffenen auf anderen Umständen beruht als auf der durch § 103 Abs. 1 Nr. 1 gewährten Freistellung, so daß für die Anwendung des § 22 hier kein Raum ist.

Marktbeherrschende Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Sinn des § 103 unterliegen neben der Mißbrauchsaufsicht nach § 104 auch dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2. Die Kartellbehörden stützen die angefochtene Verfügung auch auf § 26 Abs. 2 und beurteilen den Bauträger G. als ein Unternehmen im Sinn dieser Vorschrift. Es liegt jedoch kein substantiierter Sachvortrag zu den übrigen Merkmalen dieser Wettbewerbsbeschränkung, insbesondere zur Frage der gleichartigen Unternehmen (vgl. Ebel, NJW 1976, 700; Mitteilungen der Vereinigungen industrielle Kraftwirtschaft 1978, 1) vor. Das Berufungsgericht wird den Sachverhalt auch unter diesem Gesichtspunkt aufzuklären haben (§ 69 Abs. 1).