I.

Hinsichtlich des mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsanspruchs haben beide Parteien, im Hinblick auf die durch das Kartellgesetz geschaffene neue Rechtslage übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt, so daß insoweit über die Kosten des Rechtsstreits gemäß §91 a ZPO zu entscheiden ist. Hierzu bedarf es auf Grund des bisherigen Sach- und Streitstandes der Prüfung, ob der Unterlassungsanspruch bis zu dem durch das Kartellgesetz geschaffenen Rechtszustand begründet war.

1.

Das Landgericht hat die Klage in vollem Umfange abgewiesen mit der Begründung, auf Seiten des Beklagten könne keine sittenwidrige Ausnutzung fremden Vertragsbruchs vorliegen, da die Absatzbindung der Klägerin gegen das Besatzungsrecht der Dekartellierung verstoße und deshalb nichtig sei. Der geltend gemachte Anspruch lasse sich auch nicht mit der Begründung eines sittenwidrigen Einbruchs in die Preisbindung der Klägerin aufrechterhalten. Denn ein Einbruch in das Preisbindungssystem der Klägerin könne niemals ein Verbot des Bezuges der Ware an sich zur Folge haben, sondern nur ein Verbot, unter den festgesetzten Preisen zu verkaufen. Von diesem Standpunkt aus brauchte das Landgericht über die Rechtsgültigkeit dieser Preisbindung nicht zu entscheiden.

2.

Das Berufungsgericht hat die in Rechtsprechung und Rechtslehre heftig umstrittene Frage, ob die mit der vertikalen Preisbindung gekoppelte Vertriebs- und Absatzbindung nach den Dekartellierungsvorschriften zulässig sei, unentschieden gelassen und ausgeführt, angesichts der für den am Geschäftslebenden Teilnehmenden völlig ungeklärten Rechtslage verstoße der Beklagte nicht gegen die guten Sitten im Wettbewerb, wenn er sich auf den für ihn günstigsten Rechtsstandpunkt stelle, die Absatzbindung der Klägerin für ihre kosmetischen Erzeugnisse sei gesetzlich verboten. Dabei ständen ihm Äußerungen der DIDEG sowie einige Gerichtsurteile zur Seite. Man könne diese Meinung höchstens als unzutreffend widerlegen, könne aber das Festhalten zu ihr jedoch so lange nicht als sittenwidrig bezeichnen, als nicht durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder eine Befreiung seitens der zuständigen Dekartellierungsbehörde Klarheit geschaffen sei. Ob die Preisbindung der Klägerin rechtsgültig sei und der Beklagte durch Verletzung dieses Systems etwa gegen die guten Sitten verstoße, könne dahingestellt bleiben, weil die Klaganträge nicht dahin gingen, den Beklagten zur Einhaltung der vorgeschriebenen Preise anzuhalten, sondern ihm jeden Handel mit den Waren der Klägerin überhaupt verbieten wollten. Da in der Nichtachtung des Absatzbindungssystems der Klägerin kein Verstoß des Beklagten gegen die guten Sitten liege, sei die Klage mit Recht vom Landgericht abgewiesen worden.

Im Gegensatz zum Landgericht hat das Berufungsgericht also die Rechtsfrage, deren Entscheidung mit der vorliegenden Klage erstrebt wurde, ob nämlich das Absatzbindungssystem der Klägerin rechtswirksam sei, unentschieden gelassen, indem es meint, es komme auf die objektive Rechtslage nicht an; maßgebend sei allein, ob über die Rechtsfrage erhebliche Zweifel bestünden und daß sie verschieden beantwortet werden könne. Diese Zweifelhaftigkeit der Rechtslage schließe in der Person des Beklagten ein sittenwidriges Handeln im Sinne des §1 UWG aus.

3.

Mit dieser Auffassung verkennt das Berufungsgericht das Wesen des nur in die Zukunft wirkenden, nach dem rein objektiven Merkmal der Rechtswidrigkeit zu beurteilenden Unterlassungsanspruchs. Für die Unterlassungsklage aus §1 UWG wird ein "Verschulden" im Sinne eines Bewußtseins der Sittenwidrigkeit des Handelns nicht vorausgesetzt. Es genügt für die Annahme einer objektiv unlauteren Wettbewerbshandlung in subjektiver Hinsicht, daß der Täter in Kenntnis aller für die Sittenwidrigkeit wesentlichen Umstände handelt oder daß er zumindest mit der Möglichkeit rechnet, daß solche Umstände vorliegen könnten (BGHZ 8, 387, 393 [BGH 30.01.1953 - I ZR 88/52] - Fernsprechnummer; GRUR 1954, 274 - Goldwell; 1955, 411 - "Zahl 55"; 1956, 284 - Rheinmetall-Borsig II; 1957, 219 - Bierbezug; a.A. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 7. Aufl., Allg. Anm. 86, 90 S. 52 f, 54, die eine solche Kenntnis der Tatumstände für den Unterlassungsanspruch aus §1 UWG nicht für erforderlich halten). Im vorliegenden Fall kann nach dem Vortrag beider Parteien in den Vorinstanzen nicht zweifelhaft sein, daß der Beklagte zumindest bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht über alle Tatumstände unterrichtet war, die sein Verhalten, falls die mit der Preisbindung gekoppelte Absatzbindung der Klägerin ihm gegenüber rechtswirksam war, als unlauter im Sinne des §1 UWG erscheinen ließen.

4.

a)

Der erkennende Senat hat in der Entscheidung vom 10. Dezember 1957 (GRUR 1958, 240 = BB 1958, 214 = WuW/E BGH 205 - "Waldbaur") nach Maßgabe des sog. Willner-Briefes vom 18. November 1952 für Markenartikel nicht nur vertikale Preisbindungen zweiter Hand, sondern darüber hinaus bei Markenschokoladen auch mit der Preisbindung gekoppelte Absatzbindungen, die generell den Ausschluß von ambulanten Händlern und Straßenhändlern zum Gegenstand hatte, für zulässig erklärt. Wie der erkennende Senat in dieser Entscheidung ausgeführt hat, waren Absatzbindungen, selbst wenn ihnen eine marktpolitische Bedeutung zukam, keine sogenannten per-se-Verstöße; sie unterlagen vielmehr, wie sich aus der den Bestimmungen der BritMilRegVO 78 entsprechenden Fassung von Art. V 9 c 2 AmMilRegG 56 ergibt, der rule of reason (BGHZ 13, 33, 40 [BGH 16.03.1954 - I ZR 179/52] - Kokillenguß). Ihre Zulässigkeit hing somit davon ab, ob sie sich bei gerechter Abwägung der Interessen der Beteiligten, wozu auch die Allgemeinheit gehört, als wirtschaftlich vernünftig erwiesen. Daß auch nach Auffassung der zuständigen Kartellbehörde Absatzbindungen nicht schlechthin unzulässig waren, ergab sich auch aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf §13 der Entwurfsregelung in dem Willner-Brief. Nach §13 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (jetzt §18 GWB) können Verträge zwischen Unternehmen über Waren für unwirksam erklärt werden, soweit sie einen Vertragsbeteiligten darin beschränken, die gelieferten Waren an Dritte abzugeben, und dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit dieses Vertragsbeteiligten oder anderer Unternehmen unbillig einschränken. Nach dieser Entwurfsregelung, die nach dem Willner-Brief als Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit solcher Absatzbindungen heranzuziehen war, sollten somit stets besondere Umstände des Einzelfalles maßgebend sein, wobei im Rahmen der erforderlichen Billigkeitsprüfung die einander gegenüberstehenden Interessen abzuwägen waren.

Die Klägerin will, wie sie in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat, durch ihr Vertriebssystem, das eine gewisse Auswahl unter ihren Direktbeziehern vorsieht, sicherstellen, daß ihre Erzeugnisse nur in solche Geschäfte gelangen, von denen sie überzeugt sein darf, daß ihre gegen Licht- und Temperatureinflüsse empfindlichen Waren richtig behandelt und gelagert und nicht in einem dem Ruf der Klägerin abträglichen Zustand dem Publikum zugeführt werden. Der Beklagte ist diesen Darlegungen entgegengetreten und hat sich - unter Ablehnung der Beweislast - auf ein Sachverständigengutachten bezogen. Wie die Klägerin weiter ausgeführt hat, soll die zusätzliche Absatzbindung auch die Direktkunden vor der Versuchung bewahren, im Zwischenhandel mit Kollegen die vorgeschriebenen Preise zu unterschreiten. Durch den Ausschluß von Händlern, die die Klägerin nicht hinreichend kontrollieren kann und die sich beispielsweise im Zwischenhandel, im Versandhandel oder auch im Behörden- und Werkbelegschaftshandel betätigen, soll die Lückenlosigkeit und die Überwachung der Preisbindung nach Möglichkeit gesichert werden.

Nach ständiger Rechtsprechung können Ansprüche wegen Mißachtung eines zulässigen vertikalen Preisbindungssystems aus §1 UWG nur dann begründet sein, wenn die lückenlose Durchführung dieses Systems sichergestellt ist. Lückenhaft ist aber ein Preisbindungssystem nicht nur dann, wenn es in erheblichem Umfang tatsächlich durchbrochen ist, sondern schon dann, wenn es nicht mehr vollständig durchgesetzt werden kann. Soweit - wie im vorliegenden Fall - ein Preisbindungssystem für die Markenerzeugnisse der Klägerin zulässig war, mußte ihr grundsätzlich auch die Möglichkeit gegeben sein, die von der Rechtsprechung mit gutem Grund geforderte Lückenlosigkeit durchzuführen. Geschieht dies nicht, so ist das ganze Preisbindungssystem für sie wertlos. Wie in der Waldbaur-Entscheidung ausgeführt worden ist, kommt es, kartellrechtlich gesehen, zwar nicht entscheidend darauf an, in welcher Weise für ein Bindungssystem gesorgt werden muß, um es erfolgreich durchzusetzen; es kommt vielmehr hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Absatzbindung nur darauf an, ob eine wesentliche und unbillige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des §13 des Entwurfs (jetzt §18 GWB) vorliegt. Bei der hierfür erforderlichen Interessenabwägung ist der erörterte Gesichtspunkt ebenfalls mit zu berücksichtigen.

b)

Ob entgegen den Ausführungen des Beklagten und des Landgerichts das mit der Preisbindung gekoppelte Absatzbindungssystem der Klägerin als solches allgemein, d.h. gegenüber jedem durch die Klägerin von der Belieferung mit "4 ..."-Erzeugnissen ausgenommenen Einzelhändler, kartellrechtlich zulässig war, kann aber dahinstehen. Gegenüber dem Beklagten, der unstreitig solche Erzeugnisse unter den - kartellrechtlich zulässigerweise - festgesetzten Ladenverkaufspreisen verkauft hat, muß in jedem Falle die Absatzbeschränkung, die die Klägerin ihren "Direktkunden", d.h. den von ihr belieferten Einzelhändlern, auferlegt hat, für rechtswirksam erachtet werden. Denn die Klägerin ist in keiner Weise gehalten, auch solche Personen, die sich über die zulässige Preisbindung für "4 ..."-Erzeugnisse hinweggesetzt und damit die berechtigten Interessen der Klägerin beeinträchtigt haben und weiterhin gefährden, mit diesen Erzeugnissen zum Zwecke des Weiterverkaufs zu beliefern oder beliefern zu lassen. Der Beklagte hat sich durch sein Verhalten ihr gegenüber als unzuverlässig erwiesen, so daß die Klägerin den Umständen nach befürchten konnte, er werde auch in Zukunft die vorgeschriebenen Ladenverkaufspreise nicht einhalten.

Bei dieser Sachlage liegt in dem Ausschluß des Beklagten von dem Bezuge von "4 ..."-Erzeugnissen weder ein unzulässiger Boykott noch eine unzulässige diskriminierende Behandlung im Sinne des Art. V Ziff. 9 c 4 BrMilRegVO 78 (= AmMilRegG 56). Denn die dargelegten Umstände schließen die Annahme aus, daß die Klägerin, soweit dem Beklagten ein Bezug von "4 ..."-Erzeugnissen zum Zwecke des Weiterverkaufs verwehrt wird, diese Maßnahme nur zum Zwecke der Behinderung des freien Wettbewerbs getroffen habe, ohne daß ihr vom Recht gebilligte Gründe zur Seite stünden. Wie der erkennende Senat in der Entscheidung BGHZ 19, 72, 81 [BGH 18.11.1955 - I ZR 176/53] (Gesangbuch-Rohdrucke) ausgeführt hat, stellt nicht jede unterschiedliche Behandlung anderer eine unzulässige Diskriminierung dar, sondern nur eine solche, die lediglich zum Zwecke der Behinderung des freien Wettbewerbs erfolgt, für die also andere, vom Recht gebilligte Gründe nicht geltend gemacht werden können. Nur wo ein sachlicher, d.h. den individuellen Beziehungen zum Ausgeschlossenen entnommener Rechtfertigungsgrund für den Ausschluß fehlt, liegt eine unzulässige Diskriminierung vor. Im vorliegenden Falle ist ein solcher Rechtfertigungsgrund gegeben, weil sich der Beklagte in unzulässiger Weise über die rechtsgültige Preisbindung der Klägerin hinweggesetzt hat, so daß dieser nicht zuzumuten war, ihn mit "4 ..."-Erzeugnissen zu beliefern oder beliefern zu lassen. Die ihren Direktbeziehern auferlegte Absatzbindung war also jedenfalls dem Beklagten gegenüber rechtlich nicht zu beanstanden. Da sich der Beklagte trotzdem Erzeugnisse der Klägerin für den Weiterverkauf beschafft hatte und dies auch als sein "Recht" in Anspruch nahm, bestand für die Klägerin die Gefahr, daß er sein nach §1 UWG unzulässiges Verhalten fortsetzen werde. Die gegen ihn gerichtete Unterlassungsklage war also bereits vor der durch das Kartellgesetz eingetretenen Änderung und Klärung der Rechtslage begründet.

Soweit es sich um die Unterlassungsklage handelt, war der Beklagte mithin nach §91 a ZPO mit den entsprechenden Kosten des Rechtsstreits zu belasten. Da die Unterlassungsklage begründet war, wäre der Beklagte insoweit - vor der Erledigung der Hauptsache - unterlegen; gegenüber der in diesem Fall nach §91 ZPO auszusprechenden Kostenbelastung hätte er selbstverständlich auch nicht geltend machen können, daß er "gutgläubig" und nicht mit dem "Bewußtsein der Sittenwidrigkeit" gehandelt hätte. Auch wer sich "ohne Verschulden" gegen einen von ihm für ungerechtfertigt gehaltenen Klageanspruch zur Wehr setzt und im Rechtsstreit unterliegt, trägt in jedem Fall das Prozeßkostenrisiko.

II.

Die Klägerin hat außer dem Unterlassungsanspruch auch Ansprüche auf Schadensersatz geltend gemacht und zwar in der Form der Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten und des Antrages auf Auskunfterteilung. Sie hat diese Ansprüche für die Seit bis zum 31. Dezember 1957 aufrecht erhalten.

Wie auch die Revision nicht verkennt, kommen die Erwägungen, die das Berufungsgericht wegen der Zweifelhaftigkeit der Rechtslage angestellt hat, unter dem Gesichtspunkt eines unverschuldeten Rechtsirrtums des Beklagten für die Würdigung der gegen ihn gerichteten Schadensersatzansprüche in Betracht.

Das Reichsgericht hat zwar in ständiger Rechtsprechung für den Schadensersatzanspruch aus §1 UWG kein über die Kenntnis der die Unlauterkeit begründenden Tatumstände hinausgehendes "besonderes Verschulden" für erforderlich gehalten. Der Bundesgerichtshof hat diese umstrittene Frage in den bereits angeführten Entscheidungen GRUR 1957, 411 ("Zahl 55"); 1956, 264 ("Rheinmetall-Borsig II") und 1957, 219 ("Bierbezug") noch ausdrücklich offen gelassen. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts ist im Schrifttum auf starken Widerspruch gestoßen (vgl. insbesondere Baumbach/Hefermehl a.a.O. S. 54 f; Tetzner, UWG 2. Aufl. §1 Anm. 157 S. 177). Die gegen die reichsgerichtliche Rechtsprechung erhobenen Bedenken sind gerechtfertigt, Wie der erkennende Senat bereits in der Entscheidung vom 22. April 1958 (BGHZ 27, 264, 273 [BGH 22.04.1958 - I ZR 67/57] - Programmhefte) ausgeführt hat, ist zwar im allgemeinen davon auszugehen, daß denjenigen, der in Kenntnis, aller Tatumstände objektiv sittenwidrig im Sinne des §1 UWG handelt, auch ein Verschulden trifft (EG MuW 1931, 96). Der auf Grund des §1 UWG geltend gemachte Schadensersatzanspruch wird in dieser Entscheidung jedoch verneint mit der Begründung, daß dies nicht ohne weiteres auch dann gelten könne, wenn neue Tatbestände aufträten, für deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung auf Grund der Generalklausel des §1 UWG die Rechtsprechung noch keine festen Rechtsgrundsätze entwickelt habe. Dem Verletzer, der an sich sämtliche Tatumstände kannte, wurde zugute gehalten, daß er sein Verhalten ohne Verschulden für erlaubt halten durfte. Damit hat der erkennende Senat - entgegen der Auffassung des Reichsgerichts - für einen Schadensersatzanspruch aus §1 UWG ein "besonderes Verschulden" für erforderlich erachtet. Dem entspricht im Ergebnis auch die Entscheidung des II. Zivilsenats vom 3. Juni 1953 (II ZR 236/52, LM MilRegG 56 Art. 5 Nr. 2), in der ausgeführt wird, daß ein unverschuldeter Rechtsirrtum darüber, daß eine Kundenschutzvereinbarung gegen die Dekartellierungsbestimmungen der Besatzungsmächte verstoße und deshalb unverbindlich sei, die Annahme eines Verschuldens bei Zuwiderhandlungen gegen die Kundenschutzklausel und damit auch einen Schadensersatzanspruch ausschließen könne.

Angesichts der besonderen rechtlichen Schwierigkeiten, die bei der Beurteilung der Rechtsgültigkeit von Preisbindungen nach den Bekartellierungsbestimmungen und den Äußerungen der DIDEG auftraten, ist in Übereinstimmung mit den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zwar nicht ein - objektiver - Verstoß des Beklagten gegen die guten Sitten, wohl aber aus subjektiven Gründen ein "Verschulden" des Beklagten zu verneinen. Das Berufungsgericht hat auch zur Preisbindungsfrage im einzelnen auf die sich widersprechenden Auffassungen der Gerichte hingewiesen. Wie die Revision an sich zutreffend dargelegt hat, kann nicht jede Zweifelhaftigkeit der Rechtslage zum Ausschluß des Verschuldens führen (vgl. Urt. vom 13. November 1953 - I ZR 79/52, GRUR 1954, 163). Die wegen der Beurteilung der vertikalen Preisbindungen bestehenden rechtlichen Unklarheiten waren in der Rechtsprechung aber noch nicht durch die Entwicklung fester Rechtsgrundsätze beseitigt worden. Bei der gegebenen Sachlage läßt sich trotz der sonst im Wettbewerbsrecht gebotenen Anlegung strenger Verschuldensmaßstäbe kein Verschulden - weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit - des Beklagten feststellen, so das die Revision, soweit es sich um die Auskunfts- und Schadensersatzansprüche handelt, zurückzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§91 a, 92, 97 ZPO.