Das Oberlandesgericht hat auf Grund der stattgefundenen Beweisaufnahme in Übereinstimmung mit dem Landgericht festgestellt, daß die Großeltern der Kläger ein gemeinschaftliches Testament errichtet haben, in welchem sie sich gegenseitig zu Erben eingesetzt und bestimmt haben, daß nach ihnen die Kläger Erben werden sollten und die Mutter der Kläger ein lebenslängliches Nutzungsrecht erhalten solle. Die gegen diese Feststellung von der Revision vorgebrachten Verfahrensrügen sind nicht begründet.

Im Gegensatz zum Landgericht hat das Berufungsgericht das Testament so ausgelegt, daß die Großeltern den Längstlebenden als Vorerben und die Kläger als Nacherben eingesetzt haben. Es hat diese Auslegung im besonderen auf das Verhalten der Witwe H. gestützt, die nach dem Tode ihres Ehemannes mit ihrer Tochter einen "privatschriftlichen Auseinandersetzungsvertrag" geschlossen habe, in dem sie sich als Vorerbin und die Kläger als Nacherben bezeichnet habe, die die gleiche Erklärung in einem Antrag an das Lastenausgleichsamt abgegeben habe und, wie sich aus ihrem weiteren Verhalten (Verschweigen und schließlich Vernichtung des Testaments) ergebe, geglaubt habe, wie eine Vorerbin in der Verfügungsmacht über den Grundbesitz beschränkt zu sein. Demgemäß sei kein Raum für die Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1 BGB, nach der nur im Zweifel anzunehmen sei, daß der Dritte nicht Nacherbe, sondern für den gesamten Nachlaß als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten eingesetzt sei. Hiernach kann die Rüge der Revision, die "Vermutung" des § 2269 Abs. 1 BGB sei durch das Berufungsgericht nicht widerlegt worden, keinen Erfolg haben. Es handelt sich bei der Regel des § 2269 Abs. 1 BGB nicht um eine gesetzliche Vermutung, sondern um eine Auslegungsregel, d.h. die Bestimmung einer Rechtsfolge für den Fall, daß Zweifel über die Auslegung des Testaments bestehen. Solche Zweifel waren für das Berufungsgericht aber nicht verblieben; vielmehr hat es sich auf Grund der gegebenen Umstände die Überzeugung gebildet, daß die Großeltern eine Vor- und Nacherbschaft anordnen wollten.

Ist davon auszugehen, daß nach dem Tode des Großvaters Wilhelm H. nicht die gesetzliche Erbfolge eingetreten ist, sondern daß seine Witwe Vorerbin und die Kläger Nacherben geworden sind, dann war die Übereignung des Grundbesitzes nach § 2113 BGB insoweit unwirksam, als sie das Nacherbenrecht der Kläger vereitelte. Unwirksam wurde also mit dem Eintritt des Nacherbfalls die Verfügung über die aus dem Nachlaß des Erblassers Wilhelm H. stammende Grundstückshälfte. Der Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Auflassung insgesamt als Verfügung über das ganze Grundstück das Nacherbenrecht der Kläger vereitelt habe, kann nicht beigepflichtet werden. Über die Grundstückshälfte, die der Witwe H. gehörte, konnte verfügt werden, ohne ein - insoweit nicht bestehendes - Nacherbenrecht der Kläger zu beeinträchtigen. Die Auflassung wurde daher mit Eintritt des Nacherbfalls nur zur Hälfte unwirksam.

Die zutreffende Ansicht des Berufungsgerichts, die Auflassung der beiden Grundstückshälften sei als einheitliches Rechtsgeschäft aufzufassen, weil über das Grundstück im Ganzen verfügt wurde, kann nicht dazu führen, eine Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 139 BGB anzunehmen. Die Vertragsparteien haben, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, ihre Erklärungen in Kenntnis der die Teilunwirksamkeit begründenden Umstände (Vorhandensein eines die Kläger begünstigenden Testaments) abgegeben. Sie haben damit das Risiko auf sich genommen, daß die Teilnichtigkeit aufgedeckt werden würde. Danach können, zumal nichts Gegenteiliges vorgetragen worden ist, keine Zweifel daran bestehen, daß sie die Übertragung der Grundstücke auf die Mutter der Kläger und den Beklagten in dem Umfange verwirklichen wollten, in dem dies rechtlich möglich war.

Dadurch, daß der Mutter der Kläger und dem Beklagten zwei neue ideelle Grundstückshälften übertragen wurden, konnte nicht verhindert werden, daß die Auflassung hinsichtlich der von dem Erblasser herrührenden Grundstückshälfte mit dem Nacherbfall unwirksam wurde. Das bedeutet, daß eine anteilmäßige Unwirksamkeit der erfolgten Eigentumsübertragungen eintrat. Demgemäß sind die Mutter der Kläger und der Beklagte nur zur Hälfte des ihnen übertragenen Grundbesitzes Eigentümer geworden.

Der von den Revisionsbeklagten in der Verhandlung vor dem Senat neu vorgebrachte rechtliche Gesichtspunkt, die Übereignung sei auch insoweit nichtig, als sie den der Witwe H. gehörenden Grundstücksteil betreffe, weil dadurch das Widerrufsverbot des § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB umgangen worden sei (Gesichtspunkt der Aushöhlung testamentarischer Bindung), kann nicht durchgreifen. Die Revision hat nicht geltend machen können, daß in dieser Richtung in den Tatsacheninstanzen irgendein erheblicher Sachvortrag vorgelegen habe, den das Berufungsgericht nicht beachtet habe. Es steht weder fest, daß es sich bei den fraglichen, seinem genauen Inhalt nach nicht bekannten Testament um wechselbezügliche Verfügungen im Sinne der §§ 2270, 2271 BGB gehandelt hat noch daß die sonstigen nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes insoweit erforderlichen Umstände (wesentliches Nachlaßvermögen, Eintritt des Vermögensopfers noch nicht zu Lebzeiten) vorgelegen haben. Im übrigen hat sich der erkennende Senat der Rechtsprechung über den Nichtigkeitsgrund der sog. Testamentsaushöhlung nicht angeschlossen (vgl. das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil vom 5. Juli 1972 - IV ZR 125/70).

Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Rechtserwerb des Beklagten kraft guten Glaubens abgelehnt hat, lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den mit der Zeugin Erna H. angebotenen Beweis abgelehnt, ist nicht begründet.

Demgemäß war der Beklagte unter Zurückweisung seiner weitergehenden Revision zur Einwilligung in die Umschreibung der Hälfte des ihm übertragenen Miteigentumsanteils auf den Kläger zu 1 zu verurteilen.