I.

Das Berufungsgericht hat die Klage über die bereits in erster Instanz erfolgte Abweisung hinaus in Höhe von weiteren 5.249,96 DM abgewiesen und im übrigen die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Es führt aus:

1.

Der Beklagte habe nach §§ 6 und 9 des Vertrages einen Provisionsanspruch in Höhe von 5 % des Rechnungsbetrages aller von der Klägerin in seinen Bezirk gelieferten Erzeugnisse, also auch der an die Firma FRABA erfolgten Lieferungen. Unstreitig habe die Firma FRABA bis zur Kündigung des Vertrages der Parteien von der Klägerin Waren zu einem Kaufpreis von 104.999,16 DM bezogen. Um 5 % dieses Betrages = 5.249,96 DM sei daher die Klageforderung zu kürzen. Die Klägerin habe somit lediglich Anspruch auf 40.003,90 DM.

2.

Über 5.249,96 DM hinausgehende Gegenforderungen stünden dem Beklagten nicht zu. Der von ihm auf 61.730,90 DM bezifferte Schadensersatzanspruch sei nicht begründet. Ein Gebietsschutz, wie ihn der Beklagte verstehe, sei nicht Gegenstand von Vertragsvereinbarungen der Parteien. Soweit der Vertrag vom 1. Februar 1967 einen Gebietsschutz zum Gegenstand habe (§§ 2 und 6) handele es sich um den eines Bezirksvertreters im Sinne des § 87 Abs. 2 HGB. Dementsprechend sei in § 6 festgelegt, daß der Beklagte einen Provisionsanspruch haben sollte "für alle während der Dauer des Vertrages von ihm getätigten Geschäfte sowie von indirekten Aufträgen in dem ihm zugeteilten Gebiet". Allein daraus, daß der Vertrag seinem eigentlichen Inhalt nach nicht praktiziert worden sei, sondern der Beklagte ausschließlich die Erzeugnisse der Klägerin in seinem Bezirk als Eigenhändler vertrieben habe, lasse sich nicht herleiten, daß der vereinbarte Gebietsschutz des Handelsvertreters eine Umgestaltung in einen dem Beklagten als Eigenhändler zustehenden Gebietsschutz erfahren habe. Daß der Beklagte Aufträge auf eigene Rechnung habe erteilen dürfen, sehe § 9 des Vertrages ausdrücklich vor. Dadurch habe Jedoch seine Eigenschaft als Handelsvertreter nach den dem Vertrag zu entnehmenden Vorstellungen der Parteien unberührt bleiben sollen. Das ergebe sich aus der Vereinbarung, daß ihm auch für diese Aufträge neben dem Rabatt die Vertreterprovision zugestanden habe. Tatsächlich habe er für alle mit der Klägerin getätigten Geschäfte Vertreterprovision bezogen. Aus dem Verhalten der Klägerin könne entgegen der Auffassung des Beklagten nicht gefolgert werden, daß auch sie stets von einem dem Beklagten als Eigenhändler zustehenden Gebietsschutz ausgegangen sei. Die Klägerin habe zwar bei dem Abschluß des Vertrages mit der Firma F. diese zur Beachtung eines dem Beklagten zustehenden Gebietsschutzes verpflichtet und auch in der Folgezeit Lieferungen jener Firma in den Bezirk des Beklagten gerügt. Damit habe sie sich jedoch nur bemüht, Belange des Beklagten zu wahren. Die Übernahme einer zusätzlichen und so weittragenden Verpflichtung, wie der Beklagte sie für gegeben halte, könne darin nicht gesehen werden. Dazu hätte es angesichts der erheblichen Auswirkungen einer ausdrücklichen Vereinbarung bedurft. Die Klägerin habe im Laufe des Rechtsstreits eine solche Verpflichtung auch nicht zugestanden. Zwar habe sie in erster und zunächst auch in zweiter Instanz den Schadensersatzforderungen des Beklagten entgegengehalten, ihre vertraglichen Beziehungen zu der Firma F. habe den vom Beklagten beanspruchten Gebietsschutz nicht beeinträchtigt, weil dieser mit der Anknüpfung der Geschäftsbeziehungen zu der Firma F. einverstanden gewesen sei. Sie habe jedoch erklärt, daß sie dabei "zur Vereinfachung" davon ausgehe, daß ein solcher Gebietsschutz tatsächlich vereinbart sei. In der Vorkorrespondenz habe sie die Vereinbarung eines Gebietsschutzes bestritten und die Auffassung vertreten, er habe keinen Provisionsanspruch für alle in seinen Bezirk gelieferten Waren. Wenn sie im Laufe des Rechtsstreits von dieser Auffassung abgerückt sei, dann in der richtigen Erkenntnis, daß dem Beklagten nach dem Vertrag sehr wohl ein Gebietsschutz zugestanden habe. Dies sei der Gebietsschutz des Bezirksvertreters, nicht der des Eigenhändlers gewesen. Die ursprüngliche, später aufgegebene Rechtsverteidigung der Klägerin sei deshalb nicht notwendigerweise als Eingeständnis zu werten, sie sei verpflichtet gewesen, einen dem Beklagten als Eigenhändler zustehenden Gebietsschutz zu beachten; jene Verteidigung sei in gleicher Weise geeignet gewesen, Ansprüche des Beklagten abzuwehren, die ihren Ursprung in einer Verletzung seines Gebietsschutzes als Handelsvertreter hatten. Eine Provision von 90 %, die der vom Beklagten behaupteten Handelsspanne beim Verkauf auf eigene Rechnung entspreche, stehe dem Beklagten nach alledem nicht zu.

Auch die Widerklageanträge zu 3 und 4 seien unbegründet, da die Klägerin berechtigt gewesen sei, den Vertrag fristlos zu kündigen, nachdem der Beklagte die Wechsel nicht eingelöst habe. Der Schuldsaldo des Beklagten habe sich damals auf insgesamt 40.000,00 DM belaufen. Hätte er die Wechsel eingelöst, hätte er seine berechtigten Gegenforderungen gegen die verbleibenden Kaufpreisforderungen der Klägerin von mehr als 20.000,00 DM verrechnen können, ohne daß ihm ein wirtschaftlicher Nachteil entstanden wäre.

Der mit der Widerklage zu 5 a geltend gemachte Auskunftsanspruch sei nicht gerechtfertigt, weil er sich auf einen Zeitraum beziehe, in dem das Vertragsverhältnis der Parteien bereits erloschen sei.

Der Widerklageantrag zu 5 b sei gegenstandslos, nachdem die Klägerin die vom Beklagten begehrte Auskunft bereits erteilt habe. Die dem Kläger zustehende Vertreterprovision sei in dem von der Klageforderung abgezogenen Betrag von 5.249,96 DM enthalten.

Ein Ausgleichsanspruch stehe dem Beklagten nicht zu, weil der Vertrag von der Klägerin zu Recht aus einem wichtigen Grund, den der Beklagte zu vertreten habe, gekündigt worden sei.

II.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg.

Die Parteien streiten im wesentlichen darum, ob nach ihrem Willen der Beklagte bei Direktlieferungen der Klägerin in seinen Bezirk nur Anspruch auf Provision haben sollte oder die Klägerin ihn so zu stellen hatte, als habe er die Geschäfte selbst getätigt.

Beide Vorinstanzen haben den Vertrag vom 1. Februar 1967 als Handelsvertreter-Vertrag gewertet. Während das Landgericht indes aus der unstreitigen Tatsache, daß der Beklagte nach Vertragsschluß ausschließlich Geschäfte auf eigene Rechnung tätigte, auf eine Umwandlung des Handelsvertreter-Vertrages in einen Eigenhändler-Vertrag geschlossen und ihm den Gebietsschutz eines alleinvertriebsberechtigten Eigenhändlers zugebilligt hat, verneint das Berufungsgericht eine solche Vertragsumwandlung mit der Begründung, nach §§ 2 und 6 des Vertrages sei dem Beklagten lediglich der Kundenschutz eines Bezirksvertreters im Sinne des § 87 Abs. 2 HGB eingeräumt worden; zu dessen Änderung in einen Eigenhändler-Gebietsschutz hätte es einer ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien bedurft; daran fehle es.

Gegen diese Würdigung bestehen rechtliche Bedenken. Es kann dahinstehen, ob das Vertragsverhältnis der Parteien - wie das Landgericht meint - nach den Grundsätzen des Eigenhändler-Vertrages oder - so das Berufungsgericht - ausschließlich nach dem Handelsvertreter-Recht zu beurteilen ist. Für Inhalt und Umfang der Ansprüche, die dem Beklagten aus Direktlieferungen der Klägerin in sein Vertragsgebiet zustehen, ist entscheidend, daß der Beklagte unstreitig mit Wissen und Billigung der Klägerin während der gesamten Vertragsdauer stets nur Geschäfte in eigenem Namen auf eigene Rechnung getätigt und nach seiner Behauptung dabei einen Gewinn von 90 % des Einstandspreises erzielt hat. Bei dieser Handhabung des Vertrages kann die Klägerin hinsichtlich ihrer Direktlieferungen den Beklagten - jedenfalls nach dem bisherigen Sach- und Streitstand - nicht auf einen Provisionssatz von 5 % verweisen, der nach §§ 1, 9 des Vertrages für die bloße Vermittlung von Geschäften vorgesehen war. Nach dem Wortlaut des Vertrages stand dem Beklagten zwar lediglich ein Bezirksschutz zu, wie ihn § 87 Abs. 2 HGB für den Handelsvertreter vorsieht, dem ein bestimmter Bezirk zugewiesen worden ist. Nach § 6 des Vertrages hatte er Anspruch auf Provision für alle von ihm getätigten Geschäfte sowie "von indirekten Aufträgen in dem ihm zugeteilten Gebiet" (gemeint sind offenbar die üblicherweise als "Direktgeschäfte" bezeichneten Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung abgeschlossen wurden). In Erweiterung des in § 87 Abs. 2 HGB vorgesehenen Provisionsschutzes hatte die Klägerin Jedoch nach § 3 Abs. 6 des Vertrages Direktaufträge vor Bestätigung dem Beklagten zur Kenntnis zu bringen "um evtl. Einsprüche vom Handelsvertreter vorher berücksichtigen zu können". Ob diese Vertragsbestimmung so zu verstehen ist, daß die Klägerin vom Beklagten nicht genehmigte Direktgeschäfte nicht ausführen durfte, mag dahinstehen. Jedenfalls ist aus ihr zu folgern, daß dem Beklagten durch Direktlieferungen der Klägerin keine finanziellen Nachteile entstehen sollten. Daß sich die Klägerin während der Vertragsdauer entsprechend verhalten hat und ebenfalls der Auffassung war, dem Beklagten stehe nicht lediglich der Provisionsschutz des § 87 Abs. 2 HGB zu, ergibt sich aus der zu den Akten gereichten Korrespondenz. Dafür sprechen insbesondere die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 5. Dezember 1973 überreichten Geschäftsbriefe der Klägerin, in denen sie auf den dem Beklagten zugebilligten Kundenschutz hinweist, an ihren Waren interessierte Firma an den Beklagten verweist und dabei zum Ausdruck bringt, daß sie im Gebiet des Beklagten ansässige Firmen "nicht direkt beliefern könne".

Das streitige Vertragsverhältnis kann nicht mit den Maßstäben gemessen werden, die für das normale Unternehmer-Bezirksvertreter-Verhältnis gelten. Die in § 87 Abs. 2 HGB zugunsten des Bezirksvertreters vorgesehene Provisionspflicht für Direktgeschäfte geht von der üblichen Tätigkeit eines Handelsvertreters aus, der Geschäfte für den Geschäftsherrn lediglich vermittelt oder in dessen Namen abschließt, also ein erheblich geringeres Eigenrisiko eingeht, als der sog. Eigenhändler. In solchen Fällen wird eine etwaige wirtschaftliche Einbuße des Handelsvertreters durch Direktgeschäfte des Geschäftsherrn durch Zahlung der entgangenen Provisionen vermieden. Dagegen entgeht einem Handelsvertreter, der mit Billigung des Geschäftsherrn ausschließlich für eigene Rechnung und im eigenen Namen Geschäfte abschließt, bei Direktlieferungen in gleicher Weise wie einem echten Eigenhändler nicht etwa eine Vermittlungsprovision, sondern der Gewinn, der ihm aus den auf eigenes Risiko abgeschlossenen Geschäften zugeflossen wäre.

Wird durch Direktlieferungen des Unternehmers gegen das Alleinvertriebsrecht eines Eigenhändlers verstoßen, so kann dieser Ersatz des ihm hierdurch entgangenen Gewinns verlangen (vgl. Schröder, Handelsvertreterrecht, 5. Aufl. § 87 Anm. 30 a). Das gleiche muß aber jedenfalls dann gelten, wenn formal zwar ein Handelsvertreter-Vertrag unter Zuweisung eines Vertragsgebietes geschlossen wurde, der bei Direktgeschäften nur eine Provisionspflicht des Geschäftsherrn vorsieht, die tatsächliche Handhabung aber über Jahre hinaus dahin ging, daß der Beklagte ausschließlich wie ein Eigenhändler tätig wurde. Hierbei bedarf es keiner Entscheidung, ob etwa der Vertrag zwischen den Parteien von vornherein ein Eigenhändlerverhältnis vorsah, oder in ein solches durch die tatsächliche Handhabung umgewandelt worden ist, zumal die Grenzen zwischen diesen Vertragstypen fließend sind. Entscheidend für den Streitfall ist, daß der Beklagte unstreitig die von der Klägerin bezogenen Erzeugnisse stets in eigenem Namen und für eigene Rechnung vertrieben hat, die Klägerin sich also klar darüber sein mußte, daß bei Direktlieferungen in das dem Beklagten vorbehaltene Gebiet diesem nicht etwa eine Vermittlungsprovision, sondern der Gewinn entging, den er bei seinen eigenen Geschäften erzielte. Hierbei fällt auch ins Gewicht, daß es sich bei der Firma F. um einen früheren Kunden des Beklagten handelte, mit dem die Klägerin einen Eigenhändler-Vertrag mit Gebietsschutz für den gesamten übrigen Bereich von Österreich mit einer Lagerhalterverpflichtung in dem dem Beklagten vorbehaltenen Gebiet abgeschlossen hatte.

Die Klägerin hat in der Vorkorrespondenz wie auch im Verlauf dieses Rechtsstreits den von dem Beklagten in Anspruch genommenen "Gebietsschutz" nie ernsthaft in Abrede gestellt, sondern sich lediglich darauf berufen, der Beklagte sei mit einer Belieferung der Firma F. einverstanden gewesen und sie habe diese Firma ernsthaft ermahnt, die ihr gelieferten Erzeugnisse nicht in dem dem Beklagten vorbehaltenen Gebiet abzusetzen. Das Berufungsgericht hat zu diesem angeblichen Einverständnis des Beklagten mit der Belieferung der Firma F. keine Feststellungen getroffen. Ist aber davon auszugehen, daß sämtliche Lieferungen der Klägerin an die Firma F. in das Vertragsgebiet des Beklagten ohne dessen Billigung durchgeführt worden sind, und diese Lieferungen sämtlich in diesem Vertragsgebiet verblieben sind, so kann der Beklagte als Ausgleich für diese Direktgeschäfte der Klägerin bei der gegebenen Sachlage nicht auf den Provisionssatz eines Bezirksvertreters verwiesen werden, der Üblicherweise nur Geschäfte des Geschäftsherrn vermittelt.

Wegen der noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen bedarf es der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, das gegebenenfalls zu prüfen haben wird, ob und in welcher Höhe sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten ersatzpflichtig gemacht hat (vgl. hierzu BGH NJW 1964, 151, 152; Peterek, Zur Bedeutung und zum Umfang allgemeiner Kundenschutzvereinbarungen, BB 1966, 351, 353, 355), und welche Rechtsfolgen sich daraus für die übrigen noch im Streit befindlichen wechselseitigen Ansprüche ergeben.

III.

Auf die Revision des Beklagten war somit das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.