1.

Der Rechtsweg

a)

Der Bundesgerichtshof hat unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung in BGHZ 55, 224 ausgesprochen, daß für die Feststellung des Konkursvorrechts nach § 61 Nr. 1 KO der Rechtsweg zu den Sozialgerichten gegeben sei, wenn diese über die Forderung nach Grund und Höhe zu entscheiden haben, und in BGHZ 60, 64, daß für den Streit über das Konkursvorrecht einer Steuerforderung der Zivilrechtsweg nicht eröffnet ist. Der erkennende VIII. Zivilsenat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Demnach sind, wenn die öffentliche Hand in einem Konkurse eine Forderung wegen öffentlicher Abgaben mit dem Vorrecht nach § 61 Nr. 2 KO angemeldet hat und der Konkursverwalter die Forderung und/oder das Vorrecht bestreitet, zur Entscheidung einer Klage nach § 146 KO nicht die ordentlichen Gerichte, sondern die Finanzgerichte berufen.

Damit wird jedoch die Frage des Rechtswegs für den vorliegenden Fall nicht entschieden.

b)

Hier macht nämlich, anders als in BGHZ 60, 64, nicht die öffentliche Hand eine Abgabenforderung mit dem Vorrecht nach § 61 Nr. 2 KO geltend, sondern die Klägerin als Privatperson, die eine Zollforderung der öffentlichen Hand von dem Bürgen, auf den sie gemäß § 774 BGBübergegangen sein soll, erworben haben will. Daß gemäß § 774 BGB eine Abgabenforderung der öffentlichen Hand, die vom Bürgen getilgt wird, auf diesen übergehen kann, und zwar mit dem Vorrecht des § 61 Nr. 2 KO, ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum unstreitig (RGZ 135, 25, 29 ff; BGHZ 39, 319, 323; Böhle-Stamschräder, KO 10. Aufl. § 61 Anm. 2; Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 61 Nr. 11; Mentzel/Kuhn, KO 7. Aufl. § 61 Anm. 2, 64). Ebenso unstreitig war bisher auch, daß zur Entscheidung über Grund und Höhe sowie über das Vorrecht der auf den Bürgen übergegangenen Forderung die ordentlichen Gerichte berufen sind (vgl. außer dem bereits Zitierten: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AbgO 6. Aufl.) § 122 Nr. 10; Kühn/Kutter, AbgO 10. Aufl. § 120 Anm. 2 a; Becker/Riewald/Koch, AbgO 9. Aufl. § 122 Anm. 7 (6). Hieran hat sich durch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichts geändert. Da nach ihr über den Rechtsweg der Charakter der im Konkurs angemeldeten Forderung entscheidet, kommt es darauf an, ob die auf den Bürgen gemäß § 774 BGBübergegangene Steuerforderung in seiner Hand noch eine Steuerforderung ist, über die im Streitfall die Finanzgerichte zu entscheiden hätten. Das ist zu verneinen. Die als Steuerforderung entstandene Forderung dient in der Hand des Bürgen der Durchsetzung seines privatrechtlichen Rückgriffsanspruchs gegen den Hauptschuldner und keinen öffentlichen Belangen mehr. Deshalb kann sie in seiner Hand auch nur noch eine privatrechtliche Geldforderung sein, für die der ordentliche Rechtsweg gegeben ist (Becker/Riewald/Koch, AbgO 9. Aufl. § 122 Anm. 7 (2) (6); Hübschmann/Hepp/Spitaler, AbgO 6. Aufl. § 122 Nr. 10; Tipke/Kruse, RAO 5. Aufl. § 97 Nr. 14).

2.

Der Übergang der Zollforderung auf die Klägerin

a)

Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Klägerin am 14. Mai 1968 den Verrechnungsscheck "namens und auftrags" der Bürgin an die Oberfinanzkasse gesandt und demnach als Vertreterin der Bürgin (§ 164 BGB) die Zollschuld des Spediteurs bezahlt hat. Die Gläubigerin hat, wie das Berufungsgericht dem Schreiben des Hauptzollamts vom 17. Mai 1968 an den Spediteur ohne Rechtsverstoß entnommen hat, die Zahlung auch als Zahlung der Bürgin angenommen und dementsprechend die Bürgschaftsurkunde an diese zurückgesandt. Danach hat das Berufungsgericht zu Recht die Voraussetzungen des § 774 BGB - Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen - bejaht und festgestellt, daß mit der Zahlung im Mai 1968 die Zollforderung auf die Bürgin übergegangen war. Hiergegen hat die Revision nichts Stichhaltiges vorzubringen vermocht. Sie übersieht, daß die namens und in Vollmacht der Bürgin durch die Klägerin geleistete Zahlung dieselbe Rechtswirkung hat, wie wenn die Bürgin selbst geleistet hätte.

b)

Das Berufungsgericht läßt unentschieden, ob in den Bestimmungen des von der Klägerin am 12. Dezember 1967 der Bürgin erteilten formularmäßigen "Kreditauftrags" eine Rückbürgschaft der Klägerin gegenüber der Bürgin erblickt werden kann. Es stellt fest, daß jedenfalls die Bürgin die gemäß § 774 BGB auf sie übergegangene Forderung gegen den Spediteur am 14. Dezember 1970 rechtswirksam an die Klägerin abgetreten hat. Auch dagegen sind aus Rechtsgründen Bedenken nicht zu erheben. Denn da, wie oben zu 1 b festgestellt, die ursprüngliche Zollforderung gegen den Spediteur in der Hand der Bürgin keine Zollforderung mehr, sondern eine privatrechtliche Geldforderung war, konnte die Bürgin sie frei abtreten (Hübschmann/Hepp/Spitaler, AbgO § 122 Nr. 10; Tipke/Kruse RAO 5. Aufl. § 97 Nr. 14), wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt.

c)

Nach § 146 Abs. 4 KO kann allerdings bei der Konkursfeststellungsklage die Feststellung nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder dem Prüfungstermin angegeben ist. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat die Klägerin 196.877,59 DM "durch Bürgschaft übergegangene Zollforderung aus Eingangsabgaben in der Zeit zwischen 1. Februar und 30. April 1968" angemeldet.

Die Revision rügt Verletzung des § 146 Abs. 4 KO in zweifacher Hinsicht: Einmal habe das Berufungsgericht das Urteil nicht auf die erst am 14. Dezember 1970 zwischen der Bürgin und der Klägerin vereinbarte Abtretung stützen dürfen, weil in der Anmeldung die Forderung nicht mit dieser Abtretung begründet worden sei; ferner habe das Berufungsgericht, abweichend von der Anmeldung, die Eingangsabgaben, die der Spediteur geschuldet habe, nicht als in der Zeit "zwischen dem 1. Februar und 30. April 1968", sondern als "in der Zeit nicht vor Januar 1968 und 30. April 1968" entstanden festgestellt. Beide Rügen sind unbegründet.

Für die Anwendung des § 146 Abs. 4 KO gilt § 268 Nr. 1 ZPO entsprechend. Eine Änderung des Grundes liegt danach nicht vor, wenn nur die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden. Das war hier, soweit das Berufungsurteil in den von der Revision gerügten Punkten nicht mit der Anmeldung übereinstimmt, der Fall. Für alle Beteiligten ersichtlich war als Anspruchsgrund der von der Klägerin angemeldeten Forderung wesentlich nur, daß die Klägerin, was unstreitig geblieben ist, am 14. Mai 1968 196.877,59 DM für die Bürgin auf rückständige Eingangsabgaben des Spediteurs gezahlt hatte, und daß sie daraus den Übergang der ursprünglichen Zollforderung auf sich herleitete. Wenn sie sich im Prozeß hilfsweise für den Fall, daß der Übergang der Forderung auf sie nicht schon aus der von ihr behaupteten Rückbürgschaft herzuleiten sei, auf die Abtretung vom 14. Dezember 1970 berief, so lag darin nur eine Ergänzung ihrer tatsächlichen und rechtlichen Anführungen. Erst recht ist es für § 146 Abs. 4 KO bedeutungslos, ob die von der Klägerin bezahlten Eingangsabgaben zum Teil schon im Januar 1968 oder erst nach dem 1. Februar 1968 entstanden waren.

Das Berufungsgericht hat demnach ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die ursprüngliche Zollforderung gegen den Spediteur von 196.877,59 DM auf die Klägerin übergegangen ist.

3.

Die Höhe der festgestellten Forderung

Von der durch die Bürgin an sie abgetretenen Forderung von 196.877,59 DM hat die Klägerin in der Klage unter Bezugnahme auf den Kontoauszug per 31. Dezember 1968 nur die Feststellung einer Konkursforderung von 159.566,99 DM gegen den Gemeinschuldner verlangt. Das bedeutet, daß sie die Differenz entsprechend ihrem Kontoauszug mit Gegenforderungen des Gemeinschuldners verrechnet hat. Der Beklagte hätte diese Abrechnung dadurch angreifen können, daß er die Positionen des Kontoauszuges der Klägerin, mit denen der Gemeinschuldner belastet wird, substantiiert bestritt. Ein solches Bestreiten kann aber in dem vagen und unklaren Vorbringen des Beklagten in den Tatsacheninstanzen nur insoweit gefunden werden, als die Klägerin den Gemeinschuldner in dem Auszug noch nach Konkurseröffnung mit sieben Einzelpositionen belastet hat (vgl. Schriftsatz des Beklagten vom 16. November 1970 S. 4, und vom 6. Dezember 1971 S. 5). Insoweit hat die Klägerin ihren Feststellungsantrag in der Revisionsinstanz eingeschränkt. Darüber hinaus hatte aber der Beklagte die den Gemeinschuldner belastenden Positionen des Kontoauszugs (mit Ausnahme des auf die Bürgschaft gezahlten Betrages) nicht bestritten. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht die Übrigen Positionen des Kontoauszuges als unbestritten angesehen und diesen der Berechnung der Höhe der festzustellenden Forderung zugrunde gelegt.

4.

Aufrechnung mit Gegenforderungen

Der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen - nur unklar begründete - angebliche Gegenforderungen des Gemeinschuldners zur Aufrechnung gestellt. Bezüglich der ersten angeblichen Gegenforderung (Darlehensforderung) stellt das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler fest, die Aufrechnung schlage schon deshalb nicht durch, weil nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten die (angebliche) Forderung an die Volksbank abgetreten sei (BU S. 11 unter 2 d aa). Bezüglich der übrigen vier Forderungen legt das Berufungsgericht (BU S. 11, 12) im einzelnen dar, das Vorbringen des Beklagten sei nicht hinreichend substantiiert. Das läßt entgegen der Auffassung der Revision keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht war auch zu Hinweisen gemäß § 139 ZPO an den anwaltlich vertretenen Beklagten nicht verpflichtet, nachdem schon die Klägerin die mangelnde Substantiierung des Vertrags des Beklagten gerügt hatte (Schriftsatz vom 1. Dezember 1970 S. 5 ff). Entgegen der Revision hat das Berufungsgericht die Vorschriften der §§ 282, 286 ZPO nicht verletzt.

5.

Einwand des Rechtsmißbrauchs

Die Revision rügt schließlich, das Berufungsgericht habe übersehen, daß der Gemeinschuldner die Waren als Empfangsspediteur der Klägerin verzollt habe und daß deshalb im Innenverhältnis zwischen Gemeinschuldner und Klägerin diese selbst die Abgabenschuld zu tragen gehabt habe; daher könne sie diese nicht, auch nicht über § 774 BGB, vom Gemeinschuldner erstattet verlangen. Die tatsächlichen Voraussetzungen, von denen die Revision mit dieser Rüge ausgeht, stehen im Widerspruch zu den Feststellungen des Berufungsgerichts. Danach (BU S. 3) ließ der Spediteur "die Zollschulden gegen Sicherheitsleistung durch Bürgschaft aufschieben und stellte nach Abfertigung des Zollguts der Klägerin die Zollschuld nebst Auslagen und Vergütung in Rechnung." Diese Rechnungen bezahlte die Klägerin, wie sie ausdrücklich (Schriftsatz vom 3. Dezember 1970 S. 2) und unwidersprochen vorgetragen hat, jeweils sofort. Dementsprechend hat auch das Landgericht im Tatbestand seines Urteils (S. 2) als unstreitig angenommen, daß die Klägerin die vom Spediteur auf die für sie bestimmten Waren verauslagten Zölle jeweils bezahlt hat. Von demselben Sachverhalt geht auch das Berufungsgericht aus. Die Rüge der Revision scheitert deshalb an § 561 ZPO.

6.

Entsprechend dem Teilverzicht der Klägerin war ihre Konkursforderung (mit dem Vorrecht aus § 61 Nr. 2 KO) nur in Höhe von 159.566,99 - 9.150,71 = 150.416,28 DM festzustellen. Im übrigen war die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.