I.

Nach der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGZ 158, 1; 170, 18), der sich der Senat anschließt, ist auch in Patentnichtigkeitssachen eine Anschlußberufung zulässig; sie kann bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung eingelegt werden.

Die Anschlußberufung der Beklagten ist sachlich begründet wohingegen die Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt ist.

II.

Die Klägerin zweifelt an, daß das Deutsche Patentamt das Streitpatent zu Recht aufrecht erhalten habe, da zwar der Erteilungsbeschluß, nicht aber die Vorgänge vorhanden gewesen seien, die zur Erteilung des Patents geführt hätten. Das Vorbringen der Klägerin ist aus folgendem Grunde unerheblich. Gemäß §17 Abs. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung und Überleitung von Vorschriften auf dem Gebiete des Gewerblichen Rechtsschutzes vom 8. Juli 1949 entscheidet bei Altpatenten über den Aufrechterhaltungsantrag ausschließlich die zuständige Patentabteilung des Patentamts. Dem Antrage ist grundsätzlich stattzugeben, es liegt lediglich gemäß §17 Abs. 2 im Ermessen des Patentamts, ihn zurückzuweisen, wenn der Antragsteller die angeforderten Unterlagen nicht eingereicht hat und anderweitige Unterlagen dem Patentamt keine genügenden Anhaltspunkte für das Bestehen und den Inhalt des Alt-Schutzrechts geben. Der Beschluß der Patentabteilung über den Aufrechterhaltungsantrag ist bindend und kann im Nichtigkeitsverfahren, in dem nur die in §13 PatG bestimmten Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden können, nicht nachgeprüft werden.

III.

Es ist zunächst auf die Anschlußberufung der Beklagten einzugehen; denn wenn ihr zu entsprechen ist, so ergibt sich damit zugleich, daß die Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt ist. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlußberufung die Wiederherstellung des ursprünglichen Anspruchs 1 des Streitpatents. Diesem Anspruch hat die Klägerin allein das ältere, nicht vorveröffentlichte DRP 642 617 entgegengehalten. Ein solches Recht steht der Erteilung eines Patents gemäß §4 Abs. 2 PatG nur entgegen, wenn und soweit Wesensgleichheit der Erfindungen besteht. Allein hierauf sind somit das Streitpatent und das DRP 642 617 zu untersuchen, und zwar in Bezug auf Aufgabe und Lösungsmittel.

Beide Patente gehen vom selben Stande der Technik aus. In beiden Patenten wird als bekannt vorausgesetzt ein Schaufelradbagger, dessen Oberbau in der waagerechten Ebene schwenkbar und dessen Schaufelradausleger, in lotrechter Ebene schwenkbar am Baggeroberbau angelenkt, gegen den Baggerstoß verschiebbar ist und in der Schwenkachse des Baggeroberbaues entleert (S. 1 Z. 1-8 der Patentschrift 642 617, S. 1 Z. 1-10 der Streitpatentschrift). Es werden als bekannt zwei Ausführungen geschildert, einmal ein Bagger, dessen Schaufelradausleger nur in der Länge des Schütttrichters verschiebbar ist (S. 1 Z. 8-13 der Patentschrift 642 617, S. 2 Z. 24-30 der Streitpatentschrift), zum anderen ein Bagger mit teleskopartig zusammenschiebbarem Schaufelradausleger (S. 1 Z. 14-24 der Patentschrift 642 617, S. 2 Z. 3-14 der Streitpatentschrift).

1)

Bei der ersteren Ausführungsform wird in beiden Patentschriften beanstandet, daß der Verschiebeweg des Schaufelradauslegers sehr gering sei (S. 1 Z. 8-13 der Patentschrift 642 617, S. 2 Z. 26-32 der Streitpatentschrift). Vor allem setzen sich beide Patentschriften mit den Nachteilen der zweiten Ausführungsform, also des teleskopartigen Schaufelradauslegers in verschiedenen Richtungen auseinander. Die Streitpatentschrift 752 958 hebt als Nachteil dieser Ausführungsform hervor, daß sie schon in eingeschobenem Zustand eine verhältnismäßig große Mindestausladung des Schaufelradauslegers erfordere, so daß das Gerät ein dieser Mindestausladung entsprechend großes Vorfeld besitze, dementsprechend eine große Gesamtausladung und ein großes Gegengewicht (S. 2 Z. 14-23); als Aufgabe der Erfindung des Streitpatents wird bezeichnet, ein kleineres Vorfeld zu erzielen und Gewicht zu sparen (vgl. S. 2 Z. 45/46, 71). In der Patentschrift 642 617 wird dagegen in erster Linie auf einen anderen Punkt Wert gelegt. Es wird hier besonders als Nachteil des teleskopartigen Auslegers hervorgehoben, daß die beiden Förderbänder dicht übereinander lägen, demzufolge im Betrieb schlecht beobachtet werden könnten und schwer zugänglich seien (S. 1 Z. 25-36). Der Erfinder hat sich nach den Ausführungen der Patentschrift 642 617 vor allem die Aufgabe gestellt, diesen Nachteil zu beseitigen (S. 1 Z. 57-59). Daneben weist aber auch die Patentschrift 642 617, ebenso wie die Streitpatentschrift 752 958 auf den Nachteil des hohen Gesamtgewichts bei dem Bagger mit teleskopartigem Schaufelradausleger hin und stellt sich ausdrücklich die Aufgabe, auch diesen Nachteil zu beseitigen (S. 1 Z. 40-50). Soweit besteht also eine Übereinstimmung in den Aufgabenstellungen der beiden Patente in einem sehr wesentlichen Punkte. Insofern kann dem gerichtlichen Sachverständigen nicht gefolgt werden, der jegliche Übereinstimmung in den Aufgabenstellungen verneint. Er begründet seine Auffassung damit, daß in der Patentschrift 642 617 nicht von einem kleinen Vorfeld die Rede sei. Das trifft zu; indessen erwähnt die Patentschrift wie oben ausgeführt, jedenfalls ebenso wie die Streitpatentschrift die Verbesserung der Gewichtsverhältnisse, und der gerichtliche Sachverständige gibt auch zu, daß diese Wirkung auch bei dem Bagger des DRP 642 617 eintritt.

2)

Die Lösungsmittel der beiden Patente sind dagegen verschieden. Die Patentschrift 642 617 schlägt folgende Lösung vor: Unter der horizontal verlaufenden Fahrbahn für die Laufkatze am hinteren Ende des Schaufelradauslegers soll ein Übergabeförderer angebracht werden, auf den das Baggergut vom Schaufelradausleger mittels einer an der Laufkatze befindlichen Übergabeschurre abgeworfen wird und der dieses zu dem in der Schwenkachse des Baggers liegenden Schüttrumpf befördert. Die Besonderheit des Übergabeförderers besteht darin, daß seine Länge nicht der ganzen Fahrbahnlänge der Laufkatze entspricht, sondern nur etwa der Hälfte derselben, und daß er unter der Fahrbahn der Laufkatze verschiebbar ist. Befindet sich die Laufkatze, vom Schaufelrad gesehen, jenseits vom Schüttrumpf, so wird der Übergabeförderer nach dieser Seite verschoben, ist die Laufkatze diesseits des Schüttrumpfs, so wird auch der Übergabeförderer dorthin verbracht (siehe die ausgezogene und die gestrichelte Stellung in der Abbildung). Je nach dem, in welcher Stellung sich der Übergabeförderer befindet, muß seine Förderrichtung verschieden sein, in der hinteren Stellung zur Auslegerseite hin, in der vorderen Stellung von der Auslegerseite weg. Infolgedessen ist die Förderrichtung des Übergabeförderers umkehrbar. Die Gewichtsverteilung ist folgende: Die Schwerachse des Baggers fällt mit der Schwenkachse zusammen. Der Schaufelradausleger kann mit seinem Ende bis in die Gegengewichtsseite des Baggers verschoben werden. Befindet sich die Laufkatze dort, so ist auch der Übergabeförderer auf der Gegengewichtsseite. Ist dagegen der Schaufelradausleger weit ausgezogen und die Laufkatze auf der Auslegerseite, so befindet sich auch der Übergabeförderer auf der Auslegerseite; er wirkt dann also dort zusätzlich belastend und erfordert ein entsprechendes Gegengewicht.

Beim Streitpatent ist der Schaufelradausleger ebenfalls bis in den Gegengewichtsarm verschiebbar. Die Schwergewichtsachse fällt hier (s.d. Abbildung) nicht mit der Schwenkachse zusammen, vielmehr befinden sich die Schwenkachse und der Schüttrumpf schon auf der Gegengewichtsseite. Nach dem Wortlaut des Anspruchs 1 ist im Gegengewichtsarm unterhalb des Schaufelradauslegers ein Rückförderband (m1) angeordnet, das das Baggergut zur Schwenkachse des Baggeroberbaues zurückfördert. In der Zeichnung ist allerdings kein mit m1 bezeichnetes Rückförderband enthalten, sondern sind zwei Rückförderbänder abgebildet, die beide den Buchstaben m haben. Aus Seite 2 Zeilen 117/18 der Beschreibung geht jedoch hervor, daß das ganz im Gegengewichtsarm liegende Band mit m1 bezeichnet sein soll. Der Hauptunterschied dieses Rückförderbandes gegenüber dem Übergabeförderer des Patents 642 617 besteht darin, daß das Rückförderband des Streitpatents sich stets im Gegengewichtsarm befindet. Daß es ortsfest ist, ist zwar im Patentanspruch 1 nicht ausdrücklich gesagt, dies ist jedoch nach der Beschreibung und Zeichnung so selbstverständlich, daß es keiner besonderen Erwähnung bedurfte. Umgekehrt hätte, wenn es beweglich sein sollte, dies hervorgehoben werden müssen, wie das beispielsweise bei dem fahrbaren Gegengewicht k des Streitpatents oder bei dem Übergabeförderer des Patents 642 617 geschehen ist. Das Rückförderband m1 wirkt somit als konstantes Gegengewicht. Das tut der Übergabeförderer des Patents 642 617 nicht. Gerade dann, wenn die Auslegerseite am meisten belastest ist, nämlich bei weit ausgefahrenem Schaufelrad, befindet sich der Übergabeförderer auch auf dieser Seite, wirkt also mit als auszugleichendes Gewicht und erfordert ein entsprechendes zusätzliches Gegengewicht. Die Gegengewichtsseite muß also hier um das Gewicht des Übergabeförderers erhöht werden, während bei der Lösung des Streitpatents das Gegengewicht um das Gewicht des Rückförderers m1 verringert werden kann. In welchem Maße sich dieser Gegengewichtsunterschied angesichts der außerordentlich hohen Gesamtgewichte der Bagger und der verhältnismäßig geringfügigen Ausmaße des Rückförderbandes tatsächlich auf die Gewichtsersparnis auswirkt, braucht nicht geprüft zu werden, da es auf die Leistungsfähigkeit im Rahmen der Identitätsprüfung nicht ankommt (vgl. RG BlPatMuZ 1910, 187-192). Es genügt hier die Feststellung, daß durch den Rückförderer des Streitpatents anders als durch den Übergabeförderer des älteren Rechts das Gegengewicht dauernd verstärkt wird, um die Identität der Lösungsmittel zu verneinen.

Die aufgezeigten verschiedenen Lösungsmittel können auch nicht als glatte Äquivalente angesehen werden. Das könnte nur geschehen, wenn sie die gleichen Funktionen hätten. Wie bereits ausgeführt, wirkt aber der verschiebbare Übergabeförderer des älteren Patents bei weiter Ausladung des Schaufelradauslegers nicht wie das Rückförderband m1 des Streitpatents als Gegengewicht, sondern im Gegenteil das schaufelradseitige Gewicht erhöhend. Umgekehrt fehlt dem Rückförderband des Streitpatents die Funktion, einen Rückförderer auf der Schaufelradseite des Schüttrumpfes zu ersparen; er ist nicht verschiebbar und nicht in der Förderrichtung umkehrbar. Vor allem bestehen auch in der Arbeitsweise der Bagger, die in ihrer Bauart in den erörterten entscheidenden Merkmalen stark voneinander abweichen, erhebliche Unterschiede: Das feste Rückförderband des Streitpatents ist nämlich dauernd einsatzbereit, während der verschiebbare Übergabeförderer des Patents 642 617 während der Verschiebung von der einen Seite zur anderen nicht in Betrieb gehalten werden kann, weil er in dieser Zeit den Schüttrumpf verdeckt. Bei der häufig notwendigen und nur langsam vor sich gehenden Verschiebung ist dieser Unterschied nicht unwesentlich. Nach alledem ist zusammenfassend insoweit festzustellen, daß der Gegenstand der Erfindung des Streitpatents 752 958 nicht mit dem Gegenstand der Erfindung des von der Beklagten der Klägerin entgegengehaltenen prioritätsälteren, aber nicht vorveröffentlichten Patents 642 617 identisch ist.

3)

Die Klägerin macht weiter geltend, selbst wenn eine solche Identität nicht gegeben sei, müsse das Streipatent vernichtet werden; denn es habe mindestens von einem in dem älteren Patent 642 617 offenbarten schutzfähigen allgemeinen Erfindungsgedanken Gebrauch gemacht. Dieser Umstand schließe nach der bereits sei langem vom Patentamt sowie vor allem auch vom Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 21. März 1942 (GRUR 1942, 349 [350]) vertretenen Rechtsauffassung, die überwiegend vom Schrifttum geteilt werde, eine Patentierung aus. Die gekennzeichnete, von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage, ob bei der Patenterteilung und im Nichtigkeitsprozeß auch der Schutzumfang eines prioritätsälteren Rechts im Hinblick auf dessen allgemeinen Erfindungsgedanken geprüft werden müsse, ist seit langer Zeit stark umstritten und zweifelhaft. Es erübrigt sich indessen, zu ihr in diesem Erkenntnis Stellung zu nehmen und insbesondere zu prüfen, ob an der dargelegten vom Reichspatentamt (BlPatMuZ 1933, 263) entwickelten, vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung bis zum Jahre 1942 abgelehnten und erst in der erwähnten Entscheidung vom 31. März 1942 von ihm übernommenen Rechtsauffassung festzuhalten ist; denn die Anschlußberufung ist hier, gleichviel wie jene Streitfrage zu entscheiden ist, begründet. Der Erfinder des Streitpatentes hat nämlich bei den geschützten Vorrichtungen nicht von einem schutzfähigen, allgemeinen Erfindungsgedanken des älteren Rechts Gebrauch gemacht. Ein allgemeiner Erfindungsgedanke kann nur geschützt werden, wenn er aus den Patentansprüchen herleitbar ist (vgl. RG GRUR 1942, 350; Lindenmaier in Krauße-Katluhn-Lindenmaier, PatG 3. Aufl. S. 729) und wenn er in der Patentschrift dem Fachmann, ohne daß es für diesen noch einer erfinderischen Maßnahme bedürfte, nachahmbar offenbart ist (RG GRUR 1943, 280; OGHZ 3, 78). Die Klägerin will einen allgemeinen Erfindungsgedanken des Patents 642 617 darin erblicken, daß der Förderbandausleger bis in den Gegengewichtsarm verschiebbar gemacht werden könne und daß eine beliebige Rückfördermöglichkeit vermittels eines Rückförderbandes vorgesehen sei. Der Auffassung der Klägerin, daß solche Anordnungsmöglichkeiten von dem Schutzumfang des Patents 642 617 umfaßt würden, vermag der Senat nicht zu folgen. Beiden Patenten ist zwar, darin ist der Klägerin beizutreten, gemeinsam, daß der Förderbandausleger über die Schwergewichtsachse des Baggers hinaus bis in den Gegengewichtsarm verschoben werden kann und daß eine Fördermöglichkeit vorgesehen ist, um das Fördergut von der Gegengewichtsseite zu dem in der Schwer- bzw. Schwenkachse liegenden Schüttrumpf zurückzufördern. Allerdings ist in den Ansprüchen des Patents 642 617 nichts Ausdrückliches über die Verschiebbarkeit des Förderbandauslegers bis in den Gegengewichtsarm hinein gesagt. Da nach dem Anspruch 1 des erwähnten Patents aber der Übergabeförderer im drehbaren Baggeroberbau nach beiden Richtungen verschiebbar sein und unter der Fahrbahn für die Laufkatze des Förderbandauslegers angeordnet sein soll, so ergibt sich daraus ohne weiteres, daß nicht nur der Übergabeförderer, sondern auch der Förderbandausleger in den Gegengewichtsarm verschiebbar sein muß. Das besagt indessen, entgegen der Auffassung der Klägerin noch nicht, daß der Schutzumfang des Patents 642 617 die Anordnung einer Verschiebbarkeit des Förderbandauslegers in den Gegengewichtsarm umfaßt. Die Beschreibung des erwähnten Patents setzt die Verschiebbarkeit des Förderbandauslegers als bekannt voraus (S. 1 Z. 1-13). Im Patentanspruch wird im Oberbegriff aufgeführt: "Bagger mit ... verschiebbarem Förderbandausleger ...". In dem kennzeichnenden Teil wird der Förderbandausleger überhaupt nicht erwähnt. Dagegen wird in ihm freilich von dem Übergabeförderer gesprochen. Wenn sich aus dem Patentanspruch auch ergibt, daß der Übergabeförderer in den Gegengewichtsarm verschiebbar sein soll, so folgt daraus jedoch noch nicht, daß diesem Gedanken allein eine erfindungswesentliche Bedeutung zukommen sollte. Denn es ist selbstverständlich, daß in dem Augenblick, in dem der Förderbandausleger in den Gegengewichtsarm verschoben wird, auch der Übergabeförderer dorthin reichen muß, wenn der Bagger überhaupt arbeiten soll. Die Erfindung des Patents 642 617 lag nicht darin, daß der Förderbandausleger und der Übergabeförderer in den Gegengewichtsarm geschoben werden können, sie ist vielmehr nach dem Anspruch 1 wie auch nach der Beschreibung in der Patentschrift erst in der besonderen Anweisung zu finden, den Übergabeförderer in einer besonderen Art herzustellen, ihn nämlich nur etwa halb so lang wie die Fahrbahnlänge über der Förderbandlaufkatze und umkehrbar zu gestalten und ihn ferner je nach Bedarf hin- und herschieben zu können. Die Ausführungsform, die der Patentschrift 642 617 zugrunde liegt, machte die Hin- und Herschiebbarkeit des Übergabeförderers sogar unumgänglich notwendig; denn bei einer Anordnung von festen Übergabeförderern zu beiden Seiten des Schüttrumpfes, wie sie das Streitpatent 752 958 vorsieht, wäre der auf der Auslegerseite befindliche Übergabeförderer dem Ausleger in der hinteren Stellung im Wege gewesen (vgl. die Zeichnung der Patentschrift 642 617). Die Lösung des Patents 642 617 lenkt also von dem allgemeinen Gedanken, eine beliebige Rückfördermöglichkeit, beispielsweise auch mit einem festen Übergabeförderer, wie er sich im Streitpatent findet, zu wählen, geradezu ab. Das ist um so mehr der Fall, als in der Patentschrift 642 617 auf die Vorteile der Hin- und Herschiebbarkeit des Übergabeförderers - geringe Länge, bessere Zugänglichkeit - besonders hingewiesen wird (S. 1 Z. 57-66), während nichts darüber gesagt ist, daß schon die Verschiebbarkeit des Förderbandauslegers und des Übergabeförderers bis in den Gegengewichtsarm als solche irgendwelche Vorteile mit sich bringe. Nach alledem ist, soweit das Patent 642 617 davon ausgeht, daß der Förderbandausleger bis in den Gegengewichtsarm verschiebbar zu machen und irgendeine Rückfördermöglichkeit vermittels eines Rückförderbandes vorzusehen sei, darin kein anzuerkennender allgemeiner Erfindungsgedanke zu erblicken. Somit könnte die Klägerin selbst, wenn die oben angeschnittene Streitfrage im Sinne des erwähnten Urteils des Reichsgerichts vom 31. März 1942 zu entscheiden wäre, daraus nichts gewinnen, wie bereits oben angedeutet ist. Deshalb muß die Streitfrage hier, wie schon erwähnt, auf sich beruhen bleiben.

Ist nach den obigen Darlegungen in dem älteren Recht 642 617 also kein Gedanke geschützt, der Bestandteil des Streitpatents 752 958 ist, so besteht kein Anlaß, den Anspruch 1 des Streitpatentes einzuschränken.

Die nicht vorveröffentlichte Patentschrift 642 617 darf nicht als Stand der Technik gewertet werden. Infolgedessen ist es auch nicht angängig, das dort Offenbarte etwa als vorbekannt in den Oberbegriff des Patentanspruchs 752 958 aufzunehmen. Daher ist der ursprüngliche Anspruch 1 dieses Patents wieder herzustellen. Allerdings sind in diesem Anspruch die Worte "zur Erzielung eines kleinen Vorfeldes" überflüssig, weil sie nur das Ziel, nicht aber die Lösungsmittel angeben. Da sie jedoch für die Auslegung bedeutungslos sind, ist es nicht notwendig, sie zu streichen.

IV.

Die Klägerin hat weitere Entgegenhaltungen nur gegenüber dem vom Nichtigkeitssenat des Patentamts neu formulierten eingeschränkten Anspruch gebracht. Sie berühren den ursprünglichen Anspruch 1 des Streitpatents nicht. Da dieser wiederherzustellen ist, so ist auf diese Entgegenhaltungen nicht einzugehen.

Danach war, wie geschehen, zu erkennen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§40, 42 Abs. 3 PatG.