I.

Die Klägerin begehrt die Freigabe einer Kaution, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Einfuhr- und Vorratsstelle für Fette, im Jahr 1976 aufgrund der VO (EWG) Nr. 563/76 des Rates vom 15. März 1976 (ABl. Nr. L 67/18) über die Verpflichtung zum Ankauf von Magermilchpulver im Besitz der Interventionsstellen, das zur Verwendung in Futtermitteln bestimmt ist, von ihr verlangt hatte.

Die Klägerin ist ein Import-Handelsunternehmen, das im Agrarbereich tätig ist. Mit Schreiben vom 22. März 1976 beantragte sie bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten die Erteilung einer sog. Eiweiß-Lizenz für den Import von 102.000 kg US-Cornglutenfeed-Pellets, einem Rückstandsprodukt der Maisstärkegewinnung. Sie bat, ihr die Lizenz ohne Gestellung der in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO (EWG) Nr. 563/76 vorgesehenen Kaution zu erteilen, da die in Art. 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 dieser Verordnung begründete und durch die Kaution zu sichernde Verpflichtung, bei der Einfuhr bestimmter eiweißhaltiger Futtermittel zusätzlich Magermilchpulver aus Interventionsbeständen zur Verwendung bei der Fütterung von Tieren anzukaufen, rechtswidrig und nichtig sei. Hilfsweise beantragte sie die Lizenzerteilung gegen Kautionsgestellung, wobei sie auf die von ihr allgemein für solche Zwecke hinterlegte Höchstbürgschaft verwies. Dazu erklärte sie, daß sie alle ihre Aufwendungen zurückfordern werde, wenn sich die beanstandete Regelung als unwirksam erweisen sollte.

Unter dem 24. März 1976 erteilte die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Einfuhrlizenz gegen Stellung einer Kaution von 8.760,78 DM. Die Klägerin führte daraufhin die angemeldete Ware ein und brachte sie in den Verkehr. Magermilchpulver kaufte sie nicht.

Nach Inkrafttreten der Durchführungsverordnung (EWG) Nr. 677/76 der Kommission vom 26. März 1976 (ABl. Nr. L 81/23) ermäßigte die Rechtsvorgängerin der Beklagten den Kautionsbetrag durch Bescheid vom 29. April 1976 auf 1.330,08 DM. Außerdem gab sie einen Teilbetrag von 78,24 DM frei, so daß sich die einbehaltene Kaution noch auf 1.251,84 DM belief.

Den Widerspruch der Klägerin gegen die Kautionsfestsetzung wies die Rechtsvorgängerin der Beklagten durch Bescheid vom 28. Juni 1976 zurück. Die zwischenzeitliche Herabsetzung der Kautionssumme erwähnte sie dabei nicht.

Die Klägerin hat Klage gegen die Kautionsanordnung und den Widerspruchsbescheid erhoben und Rückgabe der gestellten Kaution verlangt. Während des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Europäische Gerichtshof die VO (EWG) Nr. 563/76 durch mehrere Urteile vom 5. Juli 1977 - Rs 114/76 u.a. - (Slg 1977, 1211, 1247, 1269) für ungültig erklärt.

Zur Begründung ihrer Klage hat die Klägerin vorgetragen, die Kautionsanordnung sei rechtswidrig, weil sie ohne wirksame Rechtsgrundlage ergangen sei. Die Beklagte sei zur Rückgabe der Kaution verpflichtet, da sie diese ohne Rechtsgrund erlangt habe. Die Geltendmachung dieses Anspruchs verstoße nicht gegen Treu und Glauben, denn die durch die Kautionsgestellung entstandene Belastung sei nicht an die Käufer der eingeführten Waren weitergegeben worden und habe wegen der Anfechtung der Kautionsanordnung auch nicht weitergegeben werden können. Die Klägerin hat Aufhebung des Bescheides vom 24. März 1976 über die Anordnung einer Kautionsstellung von 1.330,08 DM, die Aufhebung des Widerspruchsbescheides sowie die Verpflichtung der Beklagten beantragt, die gestellte Kaution in Höhe von 1.251,84 DM freizugeben.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und vorgetragen, das Begehren der Klägerin verstoße gegen Treu und Glauben, weil die Klägerin die sich aus der Kautionsstellung ergebende Belastung an ihre Abnehmer habe weitergeben können. Aufgrund der Erfahrungen des kaufmännischen Lebens müsse angenommen werden, daß dies auch tatsächlich geschehen sei.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Dazu hat es ausgeführt, die Klage sei in vollem Umfang zulässig. Das gelte auch für die umfassende Anfechtung des Widerspruchsbescheides, da dieser den Widerspruch in Höhe des ursprünglichen Kautionsbetrages von 8.760,78 DM zurückgewiesen habe. Die Klage sei auch begründet. Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig, weil sie infolge der Ungültigkeit der VO (EWG) Nr. 563/76 keine Ermächtigungsgrundlage gehabt hätten. Zur Freigabe der Kaution sei die Beklagte aus dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung verpflichtet. Mit der Geltendmachung dieses Anspruchs verstoße die Klägerin nicht gegen Treu und Glauben, weil keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestünden, daß sie die Belastung aus der Kautionsstellung an ihre Abnehmer weitergegeben habe.

Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens hat sie die von der Klägerin gestellte Kaution durch Bescheid vom 7. Dezember 1982 für verfallen erklärt. Über den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin ist noch nicht entschieden.

Zur Begründung ihrer Berufung hat sich die Beklagte auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Mai 1981 - Rs 66/80 - (Slg 1981, 1191) berufen. Darin habe der Gerichtshof festgestellt, daß die Rückerstattung einer aufgrund der VO (EWG) Nr. 563/76 gestellten Kaution selbst dann keinesfalls in Betracht komme, wenn ein solcher Anspruch nach nationalem Recht allein erfolgreich eingeklagt werden könne. Durch diese Entscheidung sei dem Freigabebegehren der Klägerin die Grundlage entzogen. Damit entfalle gleichzeitig das Rechtsschutzinteresse für ihre Anfechtungsanträge. Dieses fehle hinsichtlich der gesonderten Anfechtung des Widerspruchsbescheides auch deshalb, weil der Widerspruch nur in Höhe des nach der Herabsetzung verbliebenen Kautionsbetrages zurückgewiesen worden sei. Die Beklagte hat Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage beantragt.

Die Klägerin hat Zurückweisung der Berufung beantragt. Sie hat die Ansicht vertreten, das von der Beklagten angeführte Urteil des Europäischen Gerichtshofs sei für ihre Anfechtungsanträge von vornherein bedeutungslos. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht auch den Widerspruchsbescheid umfassend aufgehoben, weil dieser gegenüber dem Ausgangsbescheid in seiner damals maßgeblichen Fassung eine zusätzliche Beschwer bedeutet habe. Auch für das Freigabeverlangen sei das Urteil des Europäischen Gerichtshofs nicht einschlägig, weil es auf Vorlage eines italienischen Gerichts ergangen sei und das italienische Rechtssystem sich grundlegend von dem deutschen unterscheide. Im übrigen sei es mit den Prinzipien des Rechtsstaats unvereinbar, in dem für ungültig erklärten Art. 5 VO (EWG) Nr. 563/76 eine Regelung zu sehen, die einen nach nationalem Recht bestehenden Erstattungsanspruch ausschließe. Das gelte ganz besonders für Geschäfte aus der Zeit nach Inkrafttreten der Verordnung, da Art. 5 VO (EWG) Nr. 563/76 seinem eindeutigen Wortlaut nach eine Abwälzungsmöglichkeit nur für Altkontrakte eröffnet habe.

Das Berufungsgericht hat der Berufung stattgegeben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 13. Mai 1981 - Rs 66/80 - sei geklärt, daß einem Anspruch auf Freigabe der aufgrund der VO (EWG) 563/76 gestellten Kaution Gemeinschaftsrecht entgegenstehe. Diese Feststellung sei für alle Gerichte verbindlich. Eine Überprüfung am Maßstab nationaler Rechtsvorschriften sei ausgeschlossen. Damit sei dem Freigabebegehren der Klägerin die Grundlage entzogen. Für die Anfechtungsanträge habe die Klägerin unter diesen Umständen kein Rechtsschutzbedürfnis. Hinsichtlich des Widerspruchsbescheides gelte dies auch deshalb, weil er den Widerspruch bei sachgerechter Auslegung nur insoweit zurückgewiesen habe, als die Kautionsanordnung seinerzeit noch Bestand gehabt habe.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und begründet. Am 17. April 1986 hat sie mit Zustimmung der Beklagten erklärt, den - auf selbständige Anfechtung des Widerspruchsbescheides gerichteten - Klageantrag zu 2 lasse sie fallen. Stattdessen ergänze sie den Klageantrag zu 1 dahin, daß der Widerspruchsbescheid im selben Umfang wie der Ausgangsbescheid angefochten werden solle.

Der erkennende Senat hat durch Beschluß vom 22. Mai 1986 das Verfahren ausgesetzt und eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu folgenden Fragen eingeholt.

1. Enthält das Gemeinschaftsrecht einen Rechtssatz, der zum Inhalt hat, daß eine
- auf der Grundlage der ungültigen Verordnung (EWG) Nr. 563/76 des Rates vom 15. März 1976 erlassene und
- mit Rechtsbehelfen des nationalen Rechts angefochtene und damit nicht bestandskräftig gewordene Kautionsfestsetzung, die nach den Vorschriften des nationalen Rechts wegen der Ungültigkeit der Verordnung (EWG) Nr. 563/76 aufzuheben wäre, nicht aufgehoben werden darf?
Falls die Frage 1) verneint werden sollte:
2. Enthält das Gemeinschaftsrecht einen Rechtssatz des Inhalts, daß eine Kaution, die gemäß einer
- auf der Grundlage der ungültigen Verordnung (EWG) Nr. 563/76 erlassenen und
- mit Rechtsbehelfen des nationalen Rechts angefochtenen und dann wegen der Ungültigkeit der Verordnung (EWG) Nr. 563/76 aufgehobenen

Kautionsfestsetzung gestellt worden ist, dennoch nicht freigegeben werden darf?
Falls die Frage 2) bejaht werden sollte:
3.
a) Hat dieser Rechtssatz zum Inhalt, daß die gestellte Kaution nur dann nicht freigegeben werden darf, wenn sie vor Erlaß der die Ungültigkeit der Verordnung (EWG) Nr. 563/76 feststellenden Urteile des Europäischen Gerichtshofes vom 5. Juli 1977 verfallen ist, oder
b) hat er zum Inhalt, daß die Kaution auch dann nicht freigegeben werden darf, wenn sie erst nach dieser Feststellung der Ungültigkeit der Verordnung (EWG) Nr. 563/76 verfallen ist?
Falls die Frage 3 a) bejaht werden sollte:
4.
a) Hat der Verfall einer - hier auf der Grundlage der ungültigen Verordnung (EWG) Nr. 563/76 - gestellten Kaution zur Voraussetzung, daß die der Kaution zugrundeliegende Kautionsfestsetzung nicht mehr anfechtbar und damit bestandskräftig ist, oder
b) kann der Verfall der Kaution schon eintreten, solange noch ein Streitverfahren über die Rechtmäßigkeit der zugrundeliegenden Kautionsfestsetzung anhängig ist?
5.
a) Treten die Rechtswirkungen des Verfalls einer gestellten Kaution erst ein, wenn die Kaution durch eine behördliche Entscheidung für verfallen erklärt wird, oder
b) treten die Rechtswirkungen des Verfalls der Kaution schon unmittelbar mit der Erfüllung des den Verfall regelnden normativen Tatbestands ein, ohne daß es einer behördlichen Entscheidung über den Verfall der Kaution bedarf?
Falls die Frage 4 b) bejaht werden sollte:
6. Enthält das Gemeinschaftsrecht einen Rechtssatz, der regelt, welche Rechtswirkungen es hat, wenn die einer gestellten und bereits verfallenen Kaution zugrundeliegende Kautionsfestsetzung nachträglich als rechtswidrig aufgehoben wird?

Darauf hat der Europäische Gerichtshof (6. Kammer) durch Urteil vom 25. Februar 1988 - Rs 199/86 - (Slg 1988, 1181) wie folgt geantwortet:

1. Das Gemeinschaftsrecht enthält keinen Rechtssatz des Inhalts, daß eine Kautionsfestsetzung, die auf der Grundlage der durch das Urteil des Gerichtshofes vom 13. Mai 1981 für ungültig erklärten Verordnung Nr. 563/76 des Rates vom 15. März 1976 über die Verpflichtung zum Ankauf von Magermilchpulver im Besitz der Interventionsstellen, das zur Verwendung in Futtermitteln bestimmt ist, erlassen und mit Rechtsbehelfen des nationalen Rechts angefochten worden ist, nicht aufgehoben werden darf.
2. Soweit die zu den Bedingungen der Verordnung Nr. 563/76 erworbenen eiweißhaltigen Erzeugnisse auf der Grundlage von Verträgen weiterverkauft worden sind, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung abgeschlossen worden sind, enthält das Gemeinschaftsrecht einen Rechtssatz des Inhalts, daß eine Kaution, die gemäß einer aufgrund dieser Verordnung erlassenen Kautionsfestsetzung gestellt worden ist, auch dann nicht erstattet werden darf, wenn die Kautionsfestsetzung mit Rechtsbehelfen des nationalen Rechts angefochten und dann wegen der Ungültigkeit der genannten Verordnung aufgehoben worden ist. Sind diese gegen Stellung einer Kaution erworbenen Erzeugnisse dagegen auf der Grundlage von Verträgen weiterverkauft worden, die nach dem Inkrafttreten dieser Verordnung abgeschlossen worden sind, und ist die Kautionsfestsetzung mit Rechtsbehelfen des nationalen Rechts angefochten und dann wegen der Ungültigkeit dieser Verordnung aufgehoben worden, steht kein Rechtssatz des Gemeinschaftsrechts der Erstattung der Kaution entgegen.
3. Weder der Verfall einer nach den Verordnungen Nrn. 563/76 und 677/76 gestellten Kaution selbst noch der Zeitpunkt, zu dem dieser Verfall eintritt, ist aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts für die Erstattung der Kaution von Bedeutung.

Zwischen den Beteiligten ist nach wie vor streitig, ob der Klägerin ein Anspruch auf Freigabe der von ihr gestellten Kaution zusteht.

Die Klägerin trägt nunmehr vor, entgegen ihrem Vortrag in der Klageschrift sei die von ihr aufgrund der Eiweiß-Lizenz eingeführte Ware mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch Verträge veräußert worden, die kurzfristig nach der Verarbeitung der Ware zu Mischfutter geschlossen worden seien.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie vertritt die Ansicht, sie sei zur Freigabe der Kaution nicht verpflichtet. Der Vortrag der Klägerin, die eingeführten Waren seien entgegen ihrem früheren Vorbringen nicht zur Erfüllung von Altkontrakten eingeführt worden, stelle ein in der Revisionsinstanz unzulässiges neues Tatsachenvorbringen dar. Außerdem trage die Klägerin die Beweislast dafür, daß die eingeführten Waren nicht aufgrund von Altkontrakten weiterveräußert worden seien. Die Beklagte vertritt darüber hinaus die Ansicht, aus Tz. 18 des Urteils des Europäischen Gerichtshofs ergebe sich, daß selbst für Verträge, die nach dem Inkraftreten der VO (EWG) Nr. 563/76 abgeschlossen worden seien, eine Kautionsfreigabe nur zulässig sei, wenn sich der Wirtschaftsteilnehmer für die Nichtabwälzung der Kaution entschieden habe. Auch insoweit sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.

II.

1.

Das Verfahren ist gemäß §§ 141, 125 Abs. 1, 92 Abs. 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin in der Revisionsinstanz die Klage zurückgenommen hat. Die Erklärung der Klägerin, sie lasse den Klageantrag zu 2 fallen, stellt in bezug auf die Anfechtung des Widerspruchsbescheides eine teilweise Klagerücknahme dar. Der Klageantrag zu 2 war ohne Einschränkung auf Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 28. Juni 1976 gerichtet. Dazu ist im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich festgehalten, daß die Klägerin dem Widerspruchsbescheid eine zusätzliche, über den Ausgangsbescheid hinausgehende Beschwer zugesprochen habe, die darin bestehe, daß der Widerpruch gegen die ursprüngliche Kautionsfestsetzung zurückgewiesen worden sei, ohne deren zwischenzeitliche Herabsetzung zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen muß davon ausgegangen werden, daß sich die Klage bis zu der in Rede stehenden Erklärung der Klägerin gegen einen - vermeintlichen - Widerspruchsbescheid über eine Kautionssumme von 8.760,78 DM richtete.

Da die Beklagte der Rücknahme zugestimmt hat, ist sie nach §§ 141, 125 Abs. 1, 92 Abs. 1 VwGO wirksam. Dieser Teil des Verfahrens ist daher einzustellen. Die Urteile des Verwaltungsgerichts und des Berufungsgerichts sind in diesem Punkte unwirksam (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO).

Im übrigen ist die Revision ganz überwiegend begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Recht sowohl mit der Abweisung der Klage gegen die Kautionsfestsetzung (2) als auch mit der Abweisung der Freigabeklage (3).

2.

Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Kautionsfestsetzung nur in Höhe eines Betrages von 78,24 DM zu Recht als unzulässig abgewiesen. Dagegen ist diese Klage im übrigen zulässig und begründet, so daß das Berufungsurteil insoweit aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen ist.

a)

Mit ihrem Klageantrag; zu 1 ficht die Klägerin die Kautionsfestsetzung in der Einfuhrlizenz vom 24. März 1976 an. Gegen die generelle Zulässigkeit dieser Anfechtung bestehen keine Bedenken. Einer Erörterung der im einzelnen streitigen Frage, welche Nebenbestimmungen eines Verwaltungsaktes selbständig mit der Anfechtungsklage angefochten werden können, bedarf es insoweit nicht. Fest steht nämlich, daß jedenfalls Auflagen, die keinen modifizierenden Charakter haben, einer isolierten Anfechtung zugänglich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 - BVerwG 8 C 23.80 - BVerwGE 65, 139, 140) [BVerwG 12.03.1982 - 8 C 23/80]. Um eine solche Auflage handelt es sich hier.

Die Kautionsfestsetzung stellt eine Nebenbestimmung im Rahmen des Bescheides vom 24. März 1976 dar. Primärer Regelungsgegenstand dieses Bescheides war die Erlaubnis zur Einfuhr bestimmter eiweißhaltiger Futtermittel. Die Klägerin benötigte eine solche Erlaubnis, weil Art. 3 VO (EWG) Nr. 563/76 ihr Vorhandensein bei der Einfuhr eiweißhaltiger Futtermittel vorschrieb.

Mit der Kautionsfestsetzung wurde der Klägerin die Gestellung der Kaution rechtsverbindlich aufgegeben. Allerdings begründete der Bescheid nicht etwa die Verpflichtung, künftig eine Kaution beizubringen. Nach Art. 3 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 563/76 und Art. 4 Abs. 1 der ergänzenden VO (EWG) Nr. 677/76 (ABl. Nr. L 81/23) mußte die Kaution bei Erteilung der Einfuhrlizenz bereits vorliegen. Fehlte sie, so war der Lizenzantrag ohne weiteres abzulehnen. Die Kautionsfestsetzung begründete daher keine Verpflichtung der Klägerin zu einem positiven Tun, sondern dazu, die Einbehaltung der von ihr gestellten Kaution durch die Beklagte zu dulden. Auch ein solches Dulden kann nach § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG Gegenstand einer Auflage sein.

Die Kautionsfestsetzung war nicht als Bedingung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG ausgestaltet. Die Bedingung macht die Wirksamkeit der im Verwaltungsakt getroffenen Regelung vom ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängig. Vorliegend war aber nicht erst die Wirksamkeit der Einfuhrlizenz, sondern schon deren Erteilung an die vorherige Gestellung der Kaution gebunden. Im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides war die Gestellung der Kaution mithin kein zukünftiges Ereignis mehr, dessen Eintritt ungewiß war.

Es handelte sich auch nicht um eine modifizierende Auflage, da diese voraussetzt, daß der Antragsgegenstand selbst berührt oder eingeschränkt wird (vgl. Weyreuther, DVBl. 1984, 365 f.). An der Einfuhrberechtigung der Klägerin nahm die ihr gewährte Einfuhrlizenz gegenüber dem gestellten Antrag keinerlei Abstriche vor. Der Klägerin wurde lediglich eine auf anderem Gebiet liegende Leistung in Form der Kautionsgestellung auferlegt.

b)

Das Berufungsgericht hat der Klägerin für ihre Anfechtungsklage das Rechtsschutzinteresse mit der Begründung abgesprochen, auf die für die Klägerin letztlich allein wesentliche Freigabe der Kaution habe diese keinesfalls einen Anspruch, so daß eine etwaige Aufhebung der Kautionsfestsetzung ohne jeden Nutzen sei.

Nach der vom Senat eingeholten Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs läßt sich diese Ansicht nicht mehr halten. Die Freigabe der Kaution ist nach dieser Entscheidung keineswegs gänzlich ausgeschlossen, sondern sie scheidet nur unter bestimmten Voraussetzungen aus. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bedarf der Prüfung im Einzelfall im Rahmen des auf die Freigabe gerichteten Klagebegehrens. Eine offenkundige Sinnlosigkeit der Aufhebungsentscheidung, wie sie zur Verneinung des Rechtsschutzinteresses nötig wäre, ist damit nicht gegeben.

Das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage fehlt allerdings in Höhe eines Teilbetrages von 78,24 DM. Diesen Betrag hat die Beklagte unstreitig schon vor Klageerhebung freigegeben. Eine Notwendigkeit, die Kautionsfestsetzung auch in Höhe dieses Betrages anzufechten, bestand daher für die Klägerin nicht mehr. Gleichwohl hat sie in ihrem Klageantrag zu 1 die Anordnung in der ursprünglichen Höhe angefochten. Insoweit ist die Anfechtungsklage unzulässig und abweisungsreif. Im übrigen bestehen gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage keine Bedenken.

c)

Soweit die Anfechtungsklage hiernach zulässig ist, ist sie auch begründet. Die Kautionsanordnung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil sie ohne Rechtsgrundlage ergangen ist. Die VO (EWG) Nr. 563/76, auf die sie gestützt war, ist, wie der Europäische Gerichtshof in seinen Urteilen vom 5. Juli 1977 festgestellt hat, ungültig. Gemeinschaftsrecht steht nach der vom Senat eingeholten Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 25. Februar 1988 einer Aufhebung der von der Klägerin angefochtenen Kautionsfestsetzung nicht entgegen.

3.

Soweit die Klage auf Freigabe der von der Klägerin gestellten Kaution in Höhe von 1.251,84 DM gerichtet ist, kann das angefochtene Urteil gleichfalls keinen Bestand haben. Insoweit ist die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

a)

Die Klage auf Freigabe der Kaution ist als allgemeine Leistungsklage zulässig.

b)

Das Berufungsgericht hat revisibles Recht verletzt, indem es angenommen hat, die Klage sei unbegründet, weil Gemeinschaftsrecht den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch ausschließe.

Als Grundlage des Freigabeverlangens kommt nur ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch in Betracht; dessen Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Die Beklagte hat die Kaution durch eine Leistung der Klägerin erhalten. Die Klägerin hat die Kaution zweckgerichtet im Hinblick auf die beantragte Einfuhrlizenz und die damit verbundene Kautionsfestsetzung zur Verfügung gestellt. Der Rechtsgrund für diese Leistung ist weggefallen, weil die Kautionsfestsetzung auf die Anfechtungsklage der Klägerin hin aufgehoben ist.

c)

Durch die vom erkennenden Senat eingeholte Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist geklärt, daß Gemeinschaftsrecht einen nach nationalem Recht bestehenden Anspruch auf Freigabe einer in Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 563/76 gestellten Kaution in den Fällen ausschließt, in denen die zu den Bedingungen dieser Verordnung erworbenen eiweißhaltigen Erzeugnisse auf der Grundlage von Verträgen weiterverkauft worden sind, die vor dem Inkrafttreten der Verordnung abgeschlossen worden sind. Dagegen steht nach der genannten Entscheidung kein Rechtssatz des Gemeinschaftsrechts der Freigabe der Kaution entgegen, wenn die gegen Stellung einer Kaution erworbenen Erzeugnisse auf der Grundlage von Verträgen weiterverkauft worden sind, die nach dem Inkrafttreten der Verordnung abgeschlossen worden sind, und wenn die Kautionsfestsetzung mit Rechtsbehelfen des nationalen Rechts angefochten und dann wegen der Ungültigkeit dieser Verordnung aufgehoben worden ist.

Diese Feststellungen sind für den erkennenden Senat nach Art. 177 EWG-Vertrag verbindlich, da der Europäische Gerichtshof im Rahmen seiner Zuständigkeit für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts der gesetzliche Richter ist (vgl. BVerfG, Beschluß vom 22. Oktober 1986 - 2 BvR 197/83 - BVerfGE 73, 339 [BVerfG 22.10.1986 - 2 BvR 197/83]; Beschluß vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 - NJW 1988, 1459). Eine Überprüfung am Maßstab des deutschen Verfassungsrechts, also etwa an den Grundrechten oder am Rechtsstaatsprinzip, ist dem erkennenden Senat verwehrt. Das Bundesverfassungsgericht hat durch seinen Beschluß vom 22. Oktober 1986 (a.a.O. - Solange II) nicht etwa nur, wie Rupp (Jz 1987, 241, 242) meint, seine eigene Zuständigkeit zur Kontrolle des Gemeinschaftsrechts an den deutschen Grundrechten zurückgenommen und damit den Fachgerichten diese Aufgabe überantwortet. Aus den Gründen dieser Entscheidung geht vielmehr eindeutig hervor, daß beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts allein die gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsverbürgungen den materiell-rechtlichen Kontrollmaßstab für die Gültigkeit abgeleiteten Gemeinschaftsrechts bilden sollen. Das Bundesverfassungsgericht erörtert beispielsweise die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer die Grundrechte der Bürger tangierenden Übertragung von Hoheitsgewalt auf eine zwischenstaatliche Einrichtung für den Fall, daß "damit der nach Maßgabe des Grundgesetzes bestehende Rechtsschutz entfallen soll" (a.a.O. S. 376). An anderer Stelle heißt es, angesichts der generellen Grundrechtsgewährleistung durch die europäischen Gemeinschaften komme eine Überprüfung der angegriffenen Kommissionsverordnungen auf ihre Vereinbarkeit mit Grundrechten des Grundgesetzes nicht in Betracht (a.a.O. S. 387).

Der Urteilstenor des Europäischen Gerichtshofs unterscheidet in der Frage des Ausschlusses von Ansprüchen auf Kautionsfreigabe danach, ob die eingeführten Waren aufgrund von Verträgen weiterveräußert worden sind, die vor oder nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EWG) Nr. 563/76 abgeschlossen worden sind. Grundlage dieser Unterscheidung ist Art. 5 VO (EWG) Nr. 563/76, der bestimmte, daß bei den vor dem Tag des Inkrafttretens der Verordnung geschlossenen Verträgen die nachfolgenden Käufer der eingeführten eiweißhaltigen Erzeugnisse die Auswirkungen der Belastung zu tragen hätten, die sich aus der in der Verordnung festgelegten Regelung ergaben. Für Absatzverträge, die nach Inkrafttreten der Verordnung geschlossen wurden, fehlt eine entsprechende Vorschrift.

Zu Unrecht leitet die Beklagte aus Tz. 18 der Begründung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs ab, daß auch bei Absatzverträgen, die nach Inkrafttreten der Verordnung geschlossen wurden, eine Kautionsfreigabe gemeinschaftsrechtlich dann ausgeschlossen sei, wenn der Kautionsgeber die durch die Kautionsgestellung entstandene Belastung tatsächlich auf den nachfolgenden Käufer abgewälzt habe. Zwar heißt es an der genannten Stelle, für Verträge, die nach dem Inkrafttreten der Verordnung Nr. 563/76 abgeschlossen worden seien, stehe kein Rechtssatz des Gemeinschaftsrechts nationalen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen ein Wirtschaftsteilnehmer, der sich für die Nichtabwälzung der Kaution entschieden, dafür aber den Kautionsfestsetzungsbescheid angefochten habe, die Erstattung der Kaution verlangen könne. Die Erwähnung des Wirtschaftsteilnehmers, der sich für die Nichtabwälzung der Kaution entschieden hat, kann jedoch nicht dahin interpretiert werden, daß es sich hierbei um eine zwingende gemeinschaftsrechtliche Freigabevoraussetzung handele. Darauf deutet schon der Umstand hin, daß die Entscheidung für die Nichtabwälzung lediglich als Teil der nationalen Regelung geschildert, nicht aber als Element einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift dargestellt und erläutert wird. Entscheidend ist darüber hinaus, daß in der unmittelbar nachfolgenden Textziffer 19, die mit dem hier interessierenden Teil des Urteilstenors identisch ist und die die Antwort auf die vom erkennenden Senat vorgelegte Frage formuliert, ein entsprechendes Merkmal als Voraussetzung der Kautionsfreigabe nicht erwähnt ist.

Diese Auslegung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs erscheint auch deshalb als die einzig mögliche, weil das Gemeinschaftsrecht eine Grundlage für das Erfordernis der Nichtabwälzung der Kaution bei nach Inkrafttreten der Verordnung Nr. 563/76 geschlossenen Verträgen offenkundig nicht hergibt. Als einzige Vorschrift, die den nationalen Freigabeanspruch ausschließen kann, zieht der Europäische Gerichtshof in Tz. 16 und 17 den Artikel 5 der genannten Verordnung heran. Diese Vorschrift beschränkt sich aber eindeutig und unmißverständlich auf die Abwälzung bei Altkontrakten.

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung die vom Europäischen Gerichtshof vorgenommene Unterscheidung zwischen Altkontrakten und Verträgen, die nach Inkrafttreten der Verordnung (EWG) Nr. 563/76 geschlossen worden sind, nicht zugrunde gelegt. Es verletzt damit revisibles Recht.

Zu der Frage, wann die Klägerin die Absatzverträge geschlossen hat, aufgrund deren sie die mit Hilfe der Eiweiß-Lizenz eingeführten Futtermittel weiterveräußert hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Diese Frage läßt sich aus den vorliegenden Akten auch nicht eindeutig beantworten. Zwar hat die Klägerin in der Klageschrift vorgetragen, die streitigen Waren seien zur Erfüllung von Altkontrakten eingeführt worden. Nach ihrem jetzigen Vortrag entbehrt diese Darstellung jedoch der tatsächlichen Grundlage. Dieser Vortrag stellt entgegen der Ansicht der Beklagten kein in der Revisionsinstanz unzulässiges neues Tatsachenvorbringen dar, da entsprechende Feststellungen im Berufungsverfahren nicht getroffen worden sind.

d)

Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur Aufklärung der Frage, wann die Weiterveräußerungsverträge geschlossen worden sind, würde sich erübrigen, wenn sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig darstellen würde. Solche Gründe sind jedoch nicht ersichtlich. Insbesondere steht dem Freigabeanspruch der Klägerin nicht der Einwand eines Verstoßes gegen Treu und Glauben entgegen.

Treuwidrig kann die Rückforderung einer ohne Rechtsgrund erbrachten Leistung dann sein, wenn der Fordernde selbst die Gegenleistung voll in Anspruch genommen hat und deren Rückgewähr nicht mehr möglich ist. Daran ist hier zu denken, weil die Klägerin von der ihr aufgrund der Kautionsgestellung erteilten Einfuhrlizenz Gebrauch gemacht hat und eine Rückabwicklung insoweit nicht mehr möglich ist. Das Freigabeverlangen der Klägerin ist hier aber schon deshalb nicht treuwidrig, weil ihr die Einfuhrlizenz rechtlich keinen Vorteil gebracht hat. Wegen der Ungültigkeit der Verordnung (EWG) Nr. 563/76 hätte die Einfuhr der eiweißhaltigen Futtermittel überhaupt nicht von einer Einfuhrlizenz abhängig gemacht werden dürfen.

4.

Obwohl über einen Teil des Klagebegehrens bereits abschließend entschieden worden ist, wird die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens insgesamt aus Gründen der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung der Schlußentscheidung vorbehalten.