Bundesgerichtshof
Beschl. v. 30.03.1987, Az.: NotZ 17/86

I.

Der am ... 1943 geborene Antragsteller wurde durch Urkunde vom 26. September 1973 zur Rechtsanwaltschaft und als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und dem Landgericht Fulda zugelassen. Seitdem ist er in Fulda als Rechtsanwalt tätig, nachdem er vorher schon seit dem 1. August 1973 hauptberuflich als Assessor in der Praxis des Rechtsanwalts und Notars Dr. V. beschäftigt war. Mit Schreiben vom 20. April 1985 und 16. Dezember 1985 hat er beantragt, ihn gemäß Abschnitt A I Nr. 1 a des Runderlasses des Hessischen Ministers der Justiz vom 8. Juni 1979 (JMBl. S. 445) zum Notar mit dem Amtssitz in Fulda zu bestellen. Die Notarkammer hat den Antrag befürwortet. Der Antragsgegner hat ihn durch Bescheid vom 28. April 1986 im wesentlichen aus den Gründen seines Erlasses vom 15. April 1986 abgelehnt. Er hat darauf abgestellt, daß nach der Bestellung des Mitbewerbers Dr. H. zum Notar (durch Urkunde vom 8. April 1986, ausgehändigt am 17. April 1986) die in Abschnitt A I Nr. 1 a RdErl. verlangte Mindestzahl von mehr als 300 Notariatsgeschäften in jedem der voraufgegangenen zwei Kalenderjahre nicht mehr erreicht und damit dieses Erfordernis für die Bestellung des Antragstellers zum Notar nach 12jähriger Wartezeit nicht erfüllt sei. Im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch des Antragstellers hatte sich die Zahl der Notare im Amtsgerichtsbezirk Fulda infolge der Ernennung des bezeichneten Mitbewerbers von 25 auf 26 erhöht, so daß die nach Auffassung des Antragsgegners maßgebenden Durchschnittszahlen (bei 7.778 Urkundsgeschäften im Jahre 1984 und 7.929 Urkundsgeschäften im Jahre 1985) von 311,12 (1984) und 317,16 (1985) auf 299,15 (1984) und 304,96 (1985) gefallen waren.

Der Antragsteller hat rechtzeitig gerichtliche Entscheidung beantragt mit dem Begehren, den Antragsgegner anzuweisen, ihn zum Notar zu ernennen. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.

II.

Das Rechtsmittel ist nach § 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO zulässig. Es hat jedoch keinen Erfolg.

1.

Es geht um einen Fall, bei dem über die Auswahl eines von mehreren Bewerbern um eine freie Notarstelle zu befinden ist. Die Gesuche des Antragstellers und des Mitbewerbers Dr. H. lagen dem Antragsgegner gleichzeitig zur Entscheidung vor. Der Senat kann offenlassen, ob der angefochtene Bescheid als Maßnahme, welche die Freiheit der Berufswahl betrifft, entsprechend den Grundsätzen des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 = DNotZ 1987, 121 - gegen Artikel 12 Abs. 1 Satz 2 GG verstößt, weil die Auswahlmaßstäbe und das Auswahlverfahren für die Vergabe von Notarstellen eine ausreichende gesetzliche Grundlage verlangen, an der es hier möglicherweise fehlt. Eine Aufhebung des Bescheids käme allein wegen des Zwangs zur gesetzlichen Normierung des Auswahlmaßstabs und der Mindestanforderungen des Auswahlverfahrens nicht in Betracht. Denn nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juni 1986 (a.a.O.) muß in einer Übergangszeit auch ohne eine solche Regelung sichergestellt werden, daß Auswahlentscheidungen materiell rechtmäßig getroffen werden. Die Auswahlmethode, nach der der Antragsgegner hier bei der Vergabe nur einer freien Stelleunter mehreren Notarbewerbern ausgewählt hat, genügt materiell den Anforderungen des Artikels 12 Abs. 1 Satz 2 GG (a). Soweit im Auswahlverfahren die vom Bundesverfassungsgericht geforderte Stellenausschreibung unterblieben ist, beschwert dies den Antragsteller nicht (b).

a)

Nach Abschnitt I 1 Nr. 1 a RdErl. wird ein Rechtsanwalt, der die Voraussetzungen der §§ 5 und 6 BNotO erfüllt, auf seinen Antrag zum Notar bestellt, wenn er zwölf Jahre als Rechtsanwalt zugelassen ist und in dem Amtsgerichtsbezirk, in dem der in Aussicht genommene Amtssitz liegt, in jedem der beiden voraufgegangenen Kalenderjahre so viele nach § 8 DONot in die Urkundenrolle einzutragende Notariatsgeschäfte angefallen sind, daß auf jeden im Zeitpunkt der Entscheidung bestellten Notar im Durchschnitt mehr als 300 Notariatsgeschäfte entfallen. Die Vorschrift dient ersichtlich dem Zweck, nur so viele Notare zu bestellen, wie es den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege entspricht (§ 4 Abs. 1 BNotO). Sie ist klar und ihre Anwendung einfach, soweit dem Antrag eines einzigen Notarbewerbers nach den zu berücksichtigenden Geschäfts- und Notarzahlen eine oder mehrere freie Notarstellen gegenüberstehen. Für den Fall dagegen, daß - wie hier - rechnerisch nur eine Notarstelle frei ist und mehrere Bewerbungen vorliegen, enthält sie keine ausdrückliche Regelung, welchem Bewerber der Vorzug gebührt. Dessen war sich der Antragsgegener bewußt. Nach seinem glaubhaften Vorbringen hat er in anderen Fällen - z.B. im Zusammenhang mit Notarbestellungen nach Abschnitt A I Nr. 5 RdErl. - vergleichbare Regelungslückenin ständiger Verwaltungsübung dadurch geschlossen, daß er unter mehreren Bewerbern zunächst den bestellt, der als erster die 15jährige Wartezeit erfüllen würde, nach deren Ablauf die Durchschnittszahl von mehr als 300 Notariatsgeschäften als Erfordernis für die Bestellung zum Notar entfällt. Nach dieser Verwaltungsübung ist der Antragsgegner auch hier vorgegangen, indem er den Mitbewerber Dr. Hartmann ernannt hat. Das wird durch den Inhalt des angefochtenen Bescheids belegt und überdies durch die Verfügung des Sachbearbeiters des Antragsgegners vom 2. April 1986 bewiesen. Dort heißt es: "Von beiden Bewerbern Dr. H. (anrechenbare Vorzeiten ab 15.3.1973) und S. (anrechenbare Vorzeiten ab 1.8.1973) ist Dr. H. zum Notar zu bestellen, da er die Regelwartezeit zuerst erfüllen wird; der Antrag von Rechtsanwalt S. ist danach abzulehnen."

Die Auswahl unter mehreren Bewerbern nach der Dauer ihrer Zulassung zur Rechtsanwaltschaft ist im Rahmen des Abschnitts A I Nr. 1 a RdErl. sachgerecht. Das gilt insbesondere im Hinblick darauf, daß es sich bei der Bestellung zum Notar im Nebenberuf (§ 3 Abs. 2 BRAO) nach Ablauf der Wartezeit von 12 oder 15 Jahren um ein gesetzlich zugelassenes (§ 4 Abs. 2 BRAO) schematisches Verfahren handelt, bei dem auf eine Prüfung der individuellen Leistungsfähigkeit des einzelnen Bewerbers bewußt verzichtet wird. Für die Auswahlmethode, für die sich der Antragsgegner entschieden hat, spricht darüber hinaus der Regelungszusammenhang mit der vorgesehenen Regelwartezeit von 15 Jahren. Auch in den Fällen, in denen es nur auf ihre Erfüllung ankommt, wird der Bewerber mit der längeren Zulassungsdauer zuerst zum Notar bestellt.

b)

Das Verfahren des Antragsgegners bei der Besetzung der freien Notarstelle ist allerdings zu beanstanden, weil - wie der Antragsteller zu Recht geltend macht - eine Ausschreibung unterblieben ist. Auch bestehen genauere zeitliche Vorgaben und feste Bewerbungsfristen nicht. Das eröffnet an sich die Möglichkeit, den Bewerberkreis - je nach dem Zeitpunkt der Entscheidung - nach Belieben zu öffnen und zu schließen. Die Akten ergeben jedoch, daß der Antragsgegner so nicht verfahren ist. Vielmehr ist Willkür bei der Verfahrensgestaltung in diesem Fall mit Sicherheit auszuschließen. Es fällt zwar zunächst auf, daß das Gesuch des Antragstellers vom 20. April 1985 erst am 22. April 1986 beschieden worden ist. Der Antragsteller hat es aber selbst längere Zeit nicht weiter verfolgt, wie sich aus seinem Schreiben vom 16. Dezember 1985 ergibt. Nachdem der Präsident des Landgerichts Fulda die Unterlagen sodann nach Anhörung der beteiligten Stellen am 27. März 1986 dem Antragsgegner vorgelegt hatte, hat dieser am 2. April 1986 umgehend festgestellt, daß Rechtsanwalt Dr. H. Mitbewerber sei. Er hat dem Antragsteller Gelegenheit gegeben, sich hierzu zu äußern, und danach unverzüglich entschieden. Daß die Stelle nicht ausgeschrieben worden ist, kann sich nicht zu Ungunsten des Antragstellers ausgewirkt haben. Denn auf eine Ausschreibung hätten sich allenfalls weitere Mitbewerber melden können; das Rangverhältnis des Antragstellers zu Rechtsanwalt Dr. H. wäre davon nicht berührt worden. Der Antragsteller kann für sich nichts daraus herleiten, daß bei einer Ausschreibung anstelle Dr. H.s möglicherweise ein anderer Bewerber ernannt worden wäre; § 111 Abs. 1 BNotO berechtigt einen Antragsteller zur Anfechtung nur, wenn der Verwaltungsakt ihn in seinen Rechten beeinträchtigt. Die Verletzung der Rechte eines Dritten genügt nicht.

c)

Soweit das Vorbringen des Antragstellers dahin verstanden werden kann, er habe - unter Berücksichtigung anrechenbarer Vorzeiten - eine längere Wartezeit als der Mitbewerber Dr. H., gehen seine Ausführungen fehl. Nach Abschnitt A I Nr. 2 a RdErl. werden auf die 12- und 15jährige Wartezeit zwar Zeiten angerechnet, in denen der Rechtsanwalt zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellter Notar, Notarassessor oder Notarvertreter gewesen ist. Nach dieser Vorschrift sind dem Antragsteller aber nicht 582 Tage zugute zu halten, in denen er in der Zeit vom 10. September 1973 bis zum 16. September 1986 Notarvertreter war. Abschnitt A I Nr. 2 RdErl. hat nicht den Sinn, Zeiträume, die bei der Ermittlung der Wartezeit ohnehin berücksichtigt werden, doppelt anzurechnen. Das geht eindeutig aus der Erwähnung des zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellten Notars hervor, der grundsätzlich nicht Rechtsanwalt ist (§ 3 Abs. 1, Abs. 3 BNotO) und dessen Amtszeiten deshalb ohne die Sonderregelung außer Ansatz bleiben müßten. Der Antragsteller ist aber nur in der Zeit nach dem 1. August 1973, also während des Laufs der Wartezeit Notarvertreter gewesen.

2.

Die sofortige Beschwerde muß nach allem zurückgewiesen werden.