Das Kammergericht hat zunächst untersucht, ob der zur Beilegung des Rechtsstreits zwischen den Parteien abgeschlossene Vergleich vom 8. März 1939 wirksam genehmigt worden sei. Es hat dabei ausgesprochen, daß diese Prüfung von dem Gericht, vor dem der Vergleich damals zustande gekommen sei, in Fortsetzung des früheren Rechtsstreites und nicht etwa in einem besonderen Verfahren vorgenommen werden könne. Es komme nicht darauf an, ob der Kaufvertrag genehmigt worden sei, maßgebend sei, ob der Vergleich durch Erteilung der Devisengenehmigung rechtliche Gültigkeit erlangt habe. Es sei aber zwischen den Parteien unstreitig, daß eine solche Genehmigung erteilt worden sei. Gehe man davon aus, daß es bei der von der Devisenstelle dem Beklagten auferlegten ersatzlosen Abgabe von 20.000 RM sich um eine echte auflösende Bedingung der Devisengenehmigung gehandelt habe, so könnte doch die unter dieser Bedingung erteilte Genehmigung nicht als unwirksam angesehen werden. Die Bedingung sei nämlich, weil sie sich als eine allgemeine Verfolgungsmaßnahme gegen Juden darstelle, als nichtig zu betrachten. Das berühre aber die Genehmigung des Vergleiches nicht. Die Auferlegung der ersatzlosen Abgabe an das Reich habe mit dem eigentlichen Inhalt der Genehmigung nichts zu tun gehabt und mit ihm in keinem erkennbaren rechtlichen Zusammenhang gestanden. Der Beklagte habe auch nicht im einzelnen dargelegt, was für die von ihm behauptete Nichtigkeit des Vergleiches aus sachlichen Gründen sprechen könnte. Die Behauptung allein, daß er Volljude sei und daher nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte ausreichend wahrzunehmen, reiche dazu nicht aus. Daraus ergebe sich noch nicht, daß der Beklagte bei Abschluß des Vergleiches unter einem unzulässigen Druck gehandelt habe, unter normalen Umständen also einen solchen Vergleich nicht abgeschlossen haben würde. Im übrigen würde der Senat sich nicht für befugt ansehen, auch die Frage der Nichtigkeit des Vergleiches aus einem solchen Grunde in Fortsetzung des alten Rechtsstreits zu untersuchen und zu entscheiden. Die Widerklage aber sei unzulässig, weil sie nur in einem noch anhängigen Rechtsstreit hätte erhoben werden können. Letzteres sei aber nicht der Fall.

Die Revision bezeichnet als verletzt § 286 ZPO sowie die Vorschriften des sachlichen Rechtes, insbesondere § 138 BGB, §§ 69, 70 des Devisengesetzes (DevG) von 1938. Sie ist auch begründet.

1.

Zutreffend hat das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zur Prüfung und Entscheidung der Frage bejaht, ob die Wirksamkeit des am 8. März 1939 abgeschlossenen Vergleichs etwa davon berührt wurde, daß die erforderliche devisenrechtliche Genehmigung unter einer Bedingung oder Auflage erteilt wurde, die beide nicht erfüllt wurden. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung BGHZ 16, 388 [390] = NJW 1955, 705 ausgesprochen, daß die Frage, ob eine zu einem Prozeßvergleich erteilte Devisengenehmigung wirksam erteilt worden ist, in dem nach Abschluß des Vergleiches fortgesetzten Verfahren zu prüfen und entscheiden ist. Die Unwirksamkeit eines Vergleichs kann aber nicht nur darauf beruhen, daß Bedingung und Auflage, die in dem Genehmigungsbescheide gemacht wurden, nicht erfüllt wurden. Ein gleiches rechtliches Ergebnis kann auch dadurch herbeigeführt werden, daß die Genehmigung, soweit zulässig, zurückgenommen wird oder sonstwie in Wegfall kommt. Entsteht mit Rücksicht auf solche Sachverhalte unter den Vertragsparteien Streit, ob die durch den Prozeßvergleich beabsichtigte Erledigung des Rechtsstreites in Wirklichkeit erreicht worden ist, so ist diese Meinungsverschiedenheit in Fortsetzung des alten Verfahrens auszutragen. Mithin ist auch das Revisionsgericht zur Prüfung und Entscheidung der Frage in der Lage, ob der von den Parteien abgeschlossene Prozeßvergleich etwa deshalb unwirksam ist, weil die erteilte devisenrechtliche Genehmigung aus irgendwelchen Gründen vor dem Rechte keinen Bestand hat.

2.

Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, daß der Vergleich vom 8. März 1939 einer Devisengenehmigung bedurfte. Die Kläger haben zwar die Ansicht vertreten, die Genehmigung des Kaufvertrages vom 5. Januar 1938 habe auch den Vergleich vom 8. März 1939 mit umfaßt. Indes war es streitig, ob der Vertrag von der Devisenstelle genehmigt worden war; das Berufungsgericht hat hierzu keine abschließende Feststellung getroffen. Überdies wäre bei Zugrundelegung der Darstellung der Kläger eine Genehmigung des Vergleiches auch dann notwendig gewesen, wenn etwa der Kaufvertrag genehmigt war. Der Beklagte hatte nämlich den Kaufvertrag als nichtig bezeichnet (§§ 134, 138 BGB), ihn vorsorglich wegen arglistiger Täuschung angefochten und war wegen positiver Vertragsverletzung vom Kaufvertrag zurückgetreten. In dem Abschluß des Vergleiches wäre sonach eine Bestätigung des alten Vertrages zu ersehen, somit eine erneute Vornahme des Kaufvertrages unter teilweise anderen Bedingungen (§ 141 BGB). Der Vergleich bedurfte daher einer neuen devisenrechtlichen Genehmigung, da sich die erste Genehmigung nur auf den alten Vertrag bezog (vgl. VO zur Devisenbewirtschaftung vom 22. Dezember 1938 - Richtlinien für die Devisenwirtschaft - RGBl I, 1851: Abschnitt I § 22).

3.

Die Nichterfüllung der von der Devisenstelle dem Beklagten auferlegten Abgabe von 20.000 RM hat, nach Auffassung des Kammergerichts, die Gültigkeit der Genehmigung unberührt gelassen. Da der Wortlaut des Genehmigungsbescheides nicht vorliegt, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können, ob die Devisenbehörde eine Auflage erteilte oder die Zahlung von 20.000 RM zur Bedingung der Genehmigung machte. Ob die Annahme einer Auflage naher liegt, wie die Kläger meinen, kann unter diesen Umständen offenbleiben. Handelte es sich um eine Auflage, so hätte ihre Nichteinhaltung, abgesehen von strafrechtlichen Folgen, die Genehmigung nicht unwirksam gemacht (Hartenstein, Devisennotrecht, 1936, S. 94, Ziff 9). War die Genehmigung aber unter der Bedingung der Zahlung jener Abgabe ausgesprochen, so wurde sie an sich durch den Nichteintritt der Bedingung hinfällig. Bedenkenfrei hat das Kammergericht aber dargetan, daß die Bedingung keine Gültigkeit hatte, weil sie sich erkennbar gegen die Person des Beklagten als Juden gerichtet hatte, also ein Teilstück jener allgemeinen Verfolgungsmaßnahmen darstellte, mit denen der nationalsozialistische Staat sein Ziel der völligen Entrechtung des sog. artfremden Personenkreises zu erreichen suchte. Dem hat übrigens der Bundesgesetzgeber Rechnung getragen, indem er unter bestimmten Umständen Entschädigungen für Sonderabgaben, die an die Deutsche Golddiskontbank zu leisten waren, gewährt hat (§ 59 Abs. 1 und 2 Nr. 2 BEG). Verwaltungsakte, die auf sittenwidrige Ziele, wie die völlige Entrechtung der Juden, hinausgingen, sind als schlechthin unwirksam und nichtig anzusehen (Huber, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl DB 2, S. 713 c, 742, 2 a). Die Revision teilt diese Auffassung, meint aber, im Gegensatz zum Kammergericht müsse man in Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB annehmen, daß durch diese Bedingung der gesamte Genehmigungsbescheid nichtig geworden sei.

Die Frage, ob ein nichtiger Teil eines öffentlich-rechtlichen Aktes die Nichtigkeit des gesamten Aktes nach sich zieht oder ob in entsprechender Anwendung des § 139 BGB darauf abzustellen ist, ob der restliche Teil auch ohne den nichtigen vorgenommen worden wäre, hat die Rechtsprechung wiederholt beschäftigt (RGZ 133, 206 [211]; 134, 1 [15]; BGHZ 1 [10]; 9, 359 [370]; 16, 192 [198]). Hierbei handelte es sich meist um Akte der Rechtsetzung. Beide Gerichte haben sich der Auffassung angeschlossen, § 139 BGB müsse sinngemäß zur Anwendung kommen. Diese Meinung wird auch im Schrifttum vertreten (Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechtes Allg. Teil, 6. Aufl S. 222, 3; Peters, Lehrbuch der Verwaltung S. 161, h, bb und Jellinek, Verwaltungsrecht 3. Aufl S. 266). Folgt man ihr, so wäre im vorliegenden Falle die erteilte Genehmigung als nichtig anzusehen, weil anzunehmen ist, daß die Devisenstelle die Genehmigung nicht ohne die erwähnte Zahlungsanordnung erteilt haben würde. Kormann (System der rechtsgeschäftlichen Staatsakten S. 161) meint dagegen, daß solche ungültigen Nebenbestimmungen eines Verwaltungsaktes diesen in seiner Gänze nicht berührten.

Zu diesen Meinungen braucht ebensowenig endgültig Stellung genommen zu werden wie zum Vortrag der Revision, in Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB sei der Genehmigungsbescheid als nichtig anzusehen, weil er wegen seiner Entfremdung zum eigentlichen Zweck der Überwachung des normalen Devisenverkehrs nur einheitlich beurteilt Werden könne und deshalb insgesamt als unwirksam zu behandeln sei. Denn auch dann, wenn man der Auffassung des Kammergerichts folgt, ergibt sich die Unwirksamkeit der Genehmigung und damit des Prozeßvergleiches aus einem anderen in der Besonderheit des festgestellten Sachverhaltes liegenden Grunde.

Die Genehmigung, die im devisenrechtlichen Verfahren erteilt wird, stellt einen Verwaltungsakt dar, durch den das für eine Handlung bestehende Verbot aufgehoben und gleichzeitig ausgesprochen wird, daß die Vornahme dieser Handlung zulässig ist (BGH BB 1954, 784). In der Regel wird der Begünstigte von der erteilten Erlaubnis Gebrauch machen. Ob er ihm, wie dies bei anderen, eine Erlaubnis erteilenden Verwaltungsakten anerkannt ist, allgemein gestattet ist, von ihr keinen Gebrauch zu machen, insbesondere dann, wenn die dabei ausgesprochene Auflage ihm besonders lästig ist (vgl. Forsthoff, a.a.O. 251, 252), kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall hat die Verwaltungsbehörde dem Beklagten ausdrücklich die Befugnis eingeräumt, durch Nichtgebrauch die Genehmigung nicht wirksam werden zu lassen. Im Schreiben vom 21. Februar 1939, wenige Tage vor Abschluß des Prozeßvergleiches, hatte nämlich das Reichswirtschaftsministerium dem Beklagten eröffnet, daß nach Abschluß des Konkursverfahrens über die Höhe der zu leistenden Abgabe erneut entschieden werde. Es bleibe dem Beklagten vorbehalten, von dem sodann ergehenden Genehmigungsbescheide keinen Gebrauch zu machen. Damit war von vornherein die Wirksamkeit des neuen Bescheides dahin abgegrenzt, daß sie vom Gebrauchmachen durch den Beklagten abhängig war. Wie aber nach Abschnitt I § 22 Abs. 2 S. 2 der erwähnten Richtlinien die Devisenstellen das Unwirksamwerden einer Genehmigung von dem Gebrauchmachen innerhalb einer bestimmten Frist abhängig machen konnten, so stand nach allgemeinen Grundsätzen auch nichts im Wege, schon das Wirksamwerden von dem Gebrauchmachen abhängig zu machen. Der Beklagte hat aber in unzweideutiger Weise zum Ausdruck gebracht, daß er von dem "erneuten" Devisenbescheid keinen Gebrauch mache. Er hat durch seinen Prozeßbevollmächtigten den Klägern unterm 8. November 1939 mitteilen lassen, der Prozeßvergleich sei nun mit der - von den Parteien nicht erwarteten - Maßgabe genehmigt worden, daß er eine Abgabe von 20.000 RM an das Reich zu leisten habe. Der Vergleich sei also damit nicht wirksam geworden. Er bitte die Kläger, ihm die an sie entrichteten Beträge wieder zurückzuerstatten.

Aus diesem besonderen Sachverhalt ergibt sich sonach, daß, weil die Genehmigung infolge Nichtgebrauchs nicht wirksam wurde, der Prozeßvergleich der erforderlichen Genehmigung entbehrt. Denn es kann keinem Zweifel unterliegen, daß die Devisenbehörde die Genehmigung versagt wissen wollte, falls die von ihr angeordneten Bedingungen oder Auflagen vom Beklagten nicht angenommen wurden.

Freilich entsteht aus jedem genehmigungspflichtigen Vertrag als Nebenwirkung die Pflicht der Vertragsteile zur Stellung des Antrages auf Genehmigung und damit zur Herbeiführung der Gültigkeit und Wirksamkeit des Vertrages. Verstöße hiergegen machen in der Regel schadensersatzpflichtig. Das besagt aber nicht, daß ein Vertragsteil, der entgegen dieser Vertragspflicht von einer erteilten Genehmigung keinen Gebrauch macht und dadurch den Vertrag zum Scheitern bringt, so zu behandeln wäre, als sei der Vertrag gültig genehmigt worden. Es bleibt dem Vertragsgegner überlassen, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Im übrigen läßt sich der Einwand des Beklagten, man habe ihm unter den damals gegebenen Umständen und nicht zuletzt wegen des Verhaltens der Kläger, nicht zumuten können, die Devisengenehmigung anzunehmen, nicht ohne weiteres zurückweisen. Er wird, falls die Kläger im Fortsetzungsverfahren Schadensersatzansprüche geltend machen sollten, unter dem rechtlichen Gesichtspunkte einer unzulässigen Rechtsausübung zu prüfen sein.

Entbehrt sonach der Prozeßvergleich auch bei Zugrundelegung der vom Kammergericht vertretenen Auffassung wegen der Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts der Wirksamkeit, so bildete er auch kein prozessuales Hindernis für die Fortsetzung des alten Rechtsstreites. Dieser ist in Wirklichkeit nicht beendet, seine Fortsetzung ist zulässig. Das bedeutet, daß die Widerklage in zulässiger Weise erhoben wurde (§ 33 ZPO). Da die Feststellungen des angefochtenen Urteils eine abschließende Entscheidung über diesen Zwischenstreit zulassen, hat der erkennende Senat durch Zwischenurteil (§ 303 ZPO) darüber entschieden, sodaß insoweit in dem weiteren Verfahren kein Streit mehr entstehen kann.

4.

Die Vorschrift des § 565 Abs. 3 ZPO gewährt dem Senat die Möglichkeit, unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorderrichter die Sache unmittelbar an das Landgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Unter Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO hat der Bundesgerichtshof in diesem Sinne bereits für den Fall der Geltendmachung der prozeßhindernden Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts entschieden (Lind-Möhr § 50 ZPO Nr. 2 d). Diese Bestimmung ist aber über ihren Wortlaut hinaus auch dann anzuwenden, wenn das Landgericht aus anderen als den in § 274 ZPO aufgeführten verfahrensrechtlichen Gründen entschieden hatte und von seinem Standpunkt aus zur sachlichen Begründung des Klagebegehrens nicht Stellung nehmen konnte (BGHZ 14, 11 [14] und die dort angeführte Rechtsprechung, vgl. auch Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts, 7. Aufl, § 138 III 1 aβ). Der für diese Rechtsanwendung entscheidende rechtliche Gesichtspunkt, daß der Vorderrichter über einen sachlichen Anspruch zu Unrecht aus prozeßualen Erwägungen sachlich nicht entschieden hat und deshalb den Parteien eine Tatsacheninstanz verloren ginge, wenn das Berufungsgericht erstmals über die Berechtigung des Anspruches sachlich entschiede, trifft auch für den vorliegenden Fall zu. Die Vorderrichter haben sich an einer Entscheidung zur Sache gehindert gesehen, weil sie den Rechtsstreit durch den Abschluß des Prozeßvergleichs vom 8. März 1939 als erledigt und beendet betrachteten. Der Umstand, daß das Kammergericht hilfsweise zum Einwand des Beklagten, dieser Vergleich sei auch aus sachlichen Gründen unwirksam, Stellung nahm, spielt dabei keine Rolle.

Das Landgericht wird nunmehr über Klage und Widerklage zu entscheiden haben. Mangels ausreichender Feststellungen ist das Revisionsgericht hierzu nicht in der Lage.