Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.02.1995, Az.: II ZR 41/94

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger schon nicht ausreichend substantiiert dargelegt, daß die Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin in einem Zeitpunkt eingetreten ist, in dem die Beklagte noch die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Bürgschaft unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Überlegungszeitraums abzuziehen. Diese Würdigung ist, wie die Revision mit Erfolg rügt, nicht frei von Verfahrensfehlern.

II. 1. Das Berufungsgericht geht zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, daß eine nach Eintritt der Krise gewährte oder aufrechterhaltene Bürgschaft für einen von der GmbH bei einem Dritten in Anspruch genommenen Kredit sowohl nach § 32 a GmbHG als auch nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG in sinnentsprechender Anwendung) eigenkapitalersetzenden Charakter haben bzw. erlangen kann. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, der Kläger habe nicht nachvollziehbar dargelegt, zu welchem vor Stellung des Konkursantrages liegenden Zeitpunkt die Überschuldung oder Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin eingetreten sei und die Bürgschaft der Beklagten infolgedessen durch "Stehenlassen" eigenkapitalersetzenden Charakter erlangt habe. Dies ist nur insofern zutreffend, als die in der Berufungsbegründung des Klägers zunächst allein vorgetragene Behauptung (GA II 214, 215), die Gemeinschuldnerin sei spätestens im Sommer 1989 überschuldet und kreditunwürdig gewesen, im Hinblick auf den bereits am 29. August 1989 gestellten Konkursantrag unter Berücksichtigung der den Gesellschaftern zuzubilligenden angemessenen Überlegungsfrist in der Tat nicht zur schlüssigen Darlegung eines "Stehenlassens" der Bürgschaft über den Zeitpunkt des Eintritts der Krise hinaus ausgereicht hätte. Das Berufungsgericht übergeht jedoch dabei, daß der Kläger diesen Vortrag später in seinem Schriftsatz vom 10. Dezember 1993 (GA II 263 ff.) dahingehend präzisiert und durch Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Auswertung sowie einer Summen- und Saldenliste belegt hat, daß die Gemeinschuldnerin bereits am 31. März 1989 einen rechnerischen Bilanzverlust in Höhe von 406.464, 81 DM ausgewiesen hatte. Dazu hat der Kläger vorgetragen, der tatsächliche Verlust habe noch um 306.000, -- DM höher gelegen, weil die Gemeinschuldnerin gemäß § 269 HGB als Bilanzierungshilfe Ingangsetzungsaufwendungen in Ansatz gebracht habe, denen keine effektiven Vermögenswerte zugrunde gelegen hätten. Dies komme auch in der Körperschaftsteuererklärung zum Ausdruck, in welcher der bis zum 31. März 1989 erlittene Verlust mit 712.716,-- DM angegeben werde.

Diesem Prozeßvortrag wird das Berufungsgericht nicht gerecht, wenn es dazu lediglich ausführt, die im Schriftsatz vom 10. Dezember 1993 aufgestellte Behauptung des Klägers, die Gemeinschuldnerin sei "schon lange davor" (also vor Sommer 1989) kreditunwürdig gewesen, reiche zur Substantiierung ebensowenig aus wie die Angabe, die Überschuldung und Kreditunwürdigkeit seien "spätestens im Sommer 1989" eingetreten. Die vom Berufungsgericht als unsubstantiiert gewürdigte Angabe findet sich in einem Teil des Schriftsatzes vom 10. Dezember 1993, der sich mit dem Verhalten einer der Gläubigerbanken im Sommer 1989 auseinandersetzt. Wenn in diesem Zusammenhang davon die Rede ist, die Gemeinschuldnerin sei schon lange davor nicht mehr kreditwürdig gewesen, so wird damit ersichtlich auf die eingehenden, in diesem Urteil oben zusammenfassend wiedergegebenen Angaben zu der wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin per 31. März 1989 Bezug genommen, die sich im ersten Abschnitt desselben Schriftsatzes befinden. Eine Würdigung des dortigen, mit genauen Zahlen belegten Vortrages zur Situation der Gemeinschuldnerin in diesem früheren Zeitpunkt läßt das Berufungsurteil, wie die Revision mit Erfolg rügt, vermissen.

2. Wenn die obigen Zahlenangaben, wie in der Revisionsinstanz unterstellt werden muß, zutreffen, so liegt es jedenfalls nahe anzunehmen, daß die Gemeinschuldnerin bereits tatsächlich im Frühjahr 1989 zumindest kreditunwürdig war. Selbst wenn man nur von dem in der betriebswirtschaftlichen Auswertung per 31. März 1989 ausgewiesenen Verlust in Höhe von 406.467, 81 DM ausgeht, so bedeutet dies, daß die Gemeinschuldnerin schon im Laufe ihres ersten Wirtschaftsjahres über 80 % ihres gesamten, sich auf 500.000,-- DM belaufenden Stammkapitals eingebüßt hatte. Darüber hinaus ist weder von der Beklagten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, daß die Gemeinschuldnerin - abgesehen von ihren Forderungen, die jedoch bereits global an die Gläubigerbanken abgetreten waren - über eigene Besicherungsmöglichkeiten verfügte, die sie ihren Gläubigern hätte anbieten können und die sie in die Lage versetzt hätten, ihren Kreditbedarf auf diesem Wege aus eigener Kraft zu decken. Wie die Revision zu Recht rügt, kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Gemeinschuldnerin ihren Gläubigern zu dem damaligen Zeitpunkt eine baldige und nachhaltige Verbesserung ihrer Finanz- und Ertragslage hätte in Aussicht stellen können. Die weitere Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gemeinschuldnerin, die sodann zu dem bereits im Spätsommer 1989 gestellten Konkursantrag führte, spricht sogar nachhaltig dagegen. Angesichts dieser Situation liegt es zumindest nahe anzunehmen, daß die Gemeinschuldnerin ohne die Finanzierungshilfe ihrer Gesellschafter und damit auch die Bürgschaft der Beklagten von dritter Seite schon Ende März 1989 weder den zur Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs benötigten Kredit noch die Prolongation bereits in Anspruch genommener Kredite erhalten hätte und die Geltendmachung des Bürgenbefreiungsanspruchs (§ 775 BGB) bereits in dem damaligen Zeitpunkt zur Versagung bzw. zum Entzug der nötigen Kredite und damit zu der Notwendigkeit, die Gesellschaft zu liquidieren, geführt hätte. In diesem Falle hätte die von der Beklagten erst am 3. März 1989 gestellte Bürgschaft bereits am 31. März 1989 eigenkapitalersetzende Funktionen gehabt.

3. Da das Berufungsgericht aufgrund seiner unzureichenden Würdigung des Vorbringens des Klägers sich mit der Frage einer bereits am 31. März 1989 bestehenden Kreditunwürdigkeit der Gemeinschuldnerin nicht auseinandersetzt, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die damit notwendig werdende Zurückverweisung der Sache bietet dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich auch mit den weiteren, von der Revision gegen sein Urteil erhobenen Einwendungen auseinanderzusetzen.