Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.01.1995, Az.: 4 StR 757/94

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Handeltreibens mit Heroin in fünf Fällen, in einem Fall zugleich auch mit Kokain, jeweils in nicht geringer Menge, in einem Fall tateinheitlich mit Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge" zu vier Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Ferner hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und bestimmt, daß ihm vor Ablauf von zwei Jahren keine neue Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch und zum Maßregelausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

2. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand. Insoweit dringt die Revision mit einer Verfahrensrüge durch. Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, daß die Strafkammer über den Antrag auf Vernehmung des Hasan C., des Yasar Ö. und des Herrn "I." (sämtlich im Inland zu laden) nicht entschieden habe.

Die Verteidigung hatte im Rahmen des Schlußvortrags für den - tatsächlich eingetretenen - Fall, "daß das Gericht die zu verhängende Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung aussetzt sowie hinsichtlich der Einzeltaten nicht jeweils den Strafrahmen eines minderschweren Falles zugrunde legt", beantragt, die genannten Personen als Zeugen zu hören und dabei folgendes in deren Wissen gestellt:

"Bei den Zeugen handelt es sich um V-Personen. Sie bekamen im Jahre 1986 die schlechte finanzielle Situation des Angeklagten mit, der insbesondere dem Zeugen zu 1 (C.) in mehreren Gesprächen seine Verzweiflung über den entstandenen Schuldenberg und die fehlenden.Möglichkeiten, diesen zu tilgen, berichtet hatte. Die Zeugen wußten, daß der Angeklagte bis dato keinerlei Verbindungen oder Erfahrungen mit RG (gemeint: Rauschgift) hatte. Sie schlugen ihm gleichwohl vor, auf diesem Weg einen Ausweg aus seiner finanz. Misere zu suchen und überzeugten ihn davon, daß dies möglich sei und er bereits mit der Vermittlung eines entsprechenden Geschäfts all seine Schulden auf einmal loswerde. Sodann stellten sie den Kontakt zu den Polizeibeamten R. und von B. her. Diese Kontaktaufnahme erfolgte bereits im Jahre 1986."

Die Strafkammer hat weder die Zeugen gehört noch über den Beweisantrag durch Beschluß oder in den Urteilsgründen entschieden. Das war rechtsfehlerhaft. Auf diesem Rechtsfehler kann die Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe beruhen.

Auf dem Übergehen eines Hilfsbeweisantrages beruht ein Urteil allerdings dann nicht, wenn die Urteilsgründe ergeben, daß das Tatgericht die Beweisbehauptung für unerheblich hält oder halten durfte oder daß es sie wie eine erwiesene oder als wahr unterstellte Tatsache behandelt hat (BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweisantrag 5 m.w.N.). So liegt es hier jedoch nicht. Das Landgericht hat insbesondere nicht angenommen, daß es sich bei den drei genannten Personen um V-Leute handelte. Die Urteilsgründe lassen auch nicht erkennen, daß und gegebenenfalls aus welchen Gründen die Strafkammer die Beweisbehauptungen für nicht beweisbedürftig angesehen hat.

Zwar hat das Landgericht strafmildernd berücksichtigt, "daß sämtliche Taten aufgrund einer gewissen polizeilichen Provokation begangen wurden, daß zumindest die Folgetaten durch das Bereitstehen potentieller Abnehmer und auch den ständig dem Angeklagten angetragenen Wunsch, Rauschgift erwerben zu wollen, beeinflußt wurden" (UA 12). Dabei hat es indes erkennbar ausschließlich auf die Einwirkung durch die als Scheinaufkäufer auftretenden verdeckten Ermittler abgestellt. Demgegenüber zielten die Beweisbehauptungen auf den Nachweis ab, daß schon der Anstoß zu den Bemühungen des bis dahin völlig unverdächtigen Angeklagten, durch ein möglichst großes Heroingeschäft seine Schulden loszuwerden, von Vertrauenspersonen der Polizei ausging, die auch den Kontakt zu den Scheinaufkäufern herstellten. Damit waren Umstände behauptet, denen für den Fall ihres Nachweises eine für die Strafzumessung bestimmende Bedeutung (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) zukommen und deren ausdrückliche Erörterung bei der Strafzumessung deshalb geboten sein konnte (vgl. BGH StV 1993, 127). Wenn die als Zeugen benannten Landsleute des Angeklagten nämlich V-Leute waren, die ihn - obwohl sie wußten, daß er bislang mit Rauschgift nichts zu tun hatte - in Kenntnis seiner schlechten finanziellen Situation zunächst davon überzeugten, durch ein Rauschgiftgeschäft könne er seine Schulden "auf einmal" loswerden, und ihn sodann an die verdeckten Ermittler vermittelten, so gaben diese Umstände der Geschäftsanbahnung der den Strafverfolgungsbehörden zuzurechnenden Verstrickung des Angeklagten in die illegalen Rauschgiftgeschäfte ein besonderes Gewicht, dem die Strafkammer nicht schon dadurch hinreichend Rechnung trug, daß sie pauschal strafmildernd eine "gewisse polizeiliche Provokation" durch die Scheinaufkäufer berücksichtigte (vgl. zu den Fällen mehrseitiger Tatprovokation BGH NStZ 1982, 433; StV 1993, 127; Körner BtMG 4. Aufl. § 31 Rdn. 217).

Der aufgezeigte Rechtsfehler kann sich sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Festsetzung der Einzelstrafen für den Angeklagten nachteilig ausgewirkt haben. Dem steht nicht entgegen, daß die benannten Zeugen den Anstoß zu den Rauschgiftgeschäften bereits 1986 gegeben haben, während die abgeurteilten Taten erst 1991 begannen, nachdem in der Zwischenzeit wiederholte telefonische Kontakte der verdeckten Ermittler mit dem Angeklagten unergiebig geblieben waren. Mag damit das für den Schuldgehalt der Taten bestimmende Gewicht der Tatprovokation dieser V-Personen auch geringer geworden sein, so hat sie ihre für die Tatbegehung ursächliche Wirkung und damit strafmildernd zu berücksichtigende Bedeutung nicht eingebüßt, so wie auch das spätere aktive Hinwirken des Angeklagten auf die Durchführung der Rauschgiftgeschäfte den für die Strafzumessung erheblichen Einfluß der Scheinaufkäufer nicht beseitigt hat (vgl. BGH StV 1993, 127, 128).

Die zulässige und begründete Verfahrensrüge muß somit zur Aufhebung der Einzelstrafen und damit auch der Gesamtstrafe führen.

3. Da die Revision bereits mit diesem Teil der Verfahrensbeschwerde zum Strafausspruch Erfolg hat, braucht auf die weiter gehende, ebenfalls nur den Strafausspruch berührende Rüge der gesetzeswidrigen Behandlung eines Beweisantrags nicht mehr eingegangen zu werden. Der Senat bemerkt jedoch für das weitere Verfahren:

a) Der weiter hilfsweise gestellte Antrag, die vollständigen Akten über den Einsatz der verdeckten Ermittler und der V-Personen gegen den Angeklagten "beizuziehen und zum Gegenstand der Beweisaufnahme zu machen", ist zwar als Beweisermittlungsantrag einzustufen (vgl. BGHSt 6, 128, 129;  30, 131, 142 [BGH 26.05.1981 - 1 StR 48/81];  BGHR StPO § 244 Abs. 6 Ermittlungsantrag 1; Herdegen in KK StPO 3. Aufl. § 244 Rdn. 48). Die Aufklärungspflicht des Gerichts gemäß § 244 Abs. 2 StPO kann aber gebieten, diese Akten beizuziehen, zumal der Antrag eine Vielzahl konkreter Beweisbehauptungen enthält. Es ist auch nichts dafür ersichtlich - und vom Landgericht auch nicht angenommen worden -, daß diese Behauptungen lediglich aus der Luft gegriffen sein könnten (vgl. BGH NStZ 1992, 397). Ebensowenig ist das Gericht der Beiziehung dieser polizeilichen Vorgänge deshalb enthoben, weil in dem Antrag die die Beweisbehauptungen betreffenden Vermerke und Berichte nicht näher individualisiert werden; denn die Wahrheitsermittlungspflicht des Gerichts kann nicht zum Nachteil des Angeklagten von einem Vorbringen abhängig gemacht werden, das sich nach Lage der Dinge - wie dies bei verfahrensfremden Vorgängen regelmäßig der Fall ist - seinem Wissen entzieht.

b) Im übrigen wird die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer in sachlichrechtlicher Hinsicht zu beachten haben, daß ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang zwischen den einzelnen Taten bei der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigen ist (vgl. BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 1). Jedenfalls in sachlicher und situativer Beziehung besteht hier ein solcher enger Zusammenhang, der insbesondere dadurch gekennzeichnet ist, daß der Tatentschluß des Angeklagten von vornherein nur auf ein großes Heroingeschäft gerichtet war (UA 4, 10), um damit seine Schulden ausgleichen zu können, und der Angeklagte sich zu den weiteren, rechtlich zutreffend als jeweils selbständige Taten des - vollendeten - unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gewerteten Vermittlungsgeschäften nur deshalb entschloß, weil die vorangehenden Geschäfte (Fälle II. 1. bis 4. der Urteilsgründe) im Ergebnis erfolglos geblieben waren.