Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.08.1964, Az.: 4 StR 155/64

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Verkehrsunfallflucht zu Geldstrafe, hilfsweise für je 40 DM zu einem Tag Gefängnis verurteilt.

Das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. hält die Revision insoweit für begründet, als aus dem angefochtenen Urteil nicht hervorgeht, ob der Amtsrichter geprüft hat, daß die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 StGB Gefängnis oder Haft sein könne. Das Oberlandesgericht möchte daher das angefochtene Urteil insoweit aufheben, sieht sich daran aber durch das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. November 1958 (JMBl NRW 1959, 71) gehindert. Dieses vertritt die Meinung, daß bei Unfallflucht die Ersatzfreiheitsstrafe Gefängnis sein müsse.

Die Vorlegung ist nach § 121 Abs. 2 GVG zulässig.

Der Senat stimmt der Ansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts zu, weil überwiegende Gründe für sie sprechen (ebenso Schleswig Verk.Mitt. 1962, 69, Schönke-Schröder II 1 zu§ 29 StGB, Schwarz-Dreher 2 C zu § 29 StGB, Floegel-Hartung 14. Aufl. Anm. 13 zu § 142 StGB, H. W. Schmidt JR 1961, 338).

§ 29 Abs. 1 Satz 1 StGB sieht an sich nur bei Übertretungen Haft als Ersatzfreiheitsstrafe vor. § 29 Abs. 1 Satz 2 StGB gestattet aber, daß auch bei Vergehen die Geldstrafe in Haft umgewandelt werden darf, wenn Geldstrafe allein oder an erster Stelle oder wahlweise neben Haft angedroht ist.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf sieht die Regelung in§ 29 Abs. 1 Satz 2 StGB als Ausnahme von Absatz 1 Satz 1 an. Es entnimmt hieraus, daß das Gesetz Haft als Ersatzfreiheitsstrafe nur bei solchen Vergehen zulasse, bei denen schon die Fassung der Strafandrohung zum Ausdruck bringt, "daß ihr Unrechtsgehalt allgemein dem einer Übertretung angenähert sei oder daß dies im konkreten Fall möglich sein könne". Bei der Verkehrsunfallflucht sei die dritte Alternative des § 29 Abs. 1 Satz 2 StGB ("Geldstrafe wahlweise neben Haft angedroht") nicht anwendbar. Denn die Reihenfolge der in § 142 StGB zur Wahl gestellten Strafarten (Gefängnis bis zu zwei Jahren oder Haft und Geldstrafe oder eine dieser Strafen) zeige, daß der Gesetzgeber diese Straftat in allen Erscheinungsformen als "vollwertiges Vergehen" ansehe und demnach auf sie die Regel des § 29 Abs. 1 Satz 1 StGB angewendet wissen wolle.

Dem kann der Senat nicht beitraten.

Zwar trifft es zu, daß § 29 Abs. 1 Satz 2 StGB die Ausnahme von der in Absatz 1 Satz 1 festgelegten Regel darstellt. Da gemäß § 142 StGB aber Geldstrafe auch wahlweise neben Heft verhängt werden darf, liegt die Voraussetzung für die Anwendbarkeit der dritten Alternative des§ 29 Abs. 1 Satz 2 StGB ohne die Einschränkung der zweiten Alternative (Geldstrafe an erster Stelle) vor, obwohl § 142 StGB an sich wahlweise auch Gefängnis androht. Der Wortlaut des § 29 Abs. 1 Satz 2 StGB legt die Auslegung nicht nahe, mit den Worten "wahlweise neben Haft" sei nur der Fall gemeint, daß neben der Geldstrafe ausschließlich auf Haftstrafe erkannt werden dürfe. Wenn in der dritten Alternative des § 29 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht auch von wahlweiser Gefängnisstrafe die Rede ist, so kann sich dies damit erklären, daß es beim Inkrafttreten des § 29 im Strafgesetzbuch noch keine Bestimmung gab, in der, wie im später geschaffenen § 142, Gefängnis, Haft oder Geldstrafe in dieser Reihenfolge vorgesehen waren (dazu Olshausen, Komm. zum StGB 1927, N. 11 zu § 29).

Eine Straftat gegen § 142 StGB bleibt imübrigen auch dann ein Vergehen, wenn sie nur mit Geldstrafe geahndet und diese nach § 29 Abs. 1 Satz 2 StGB in Haft umgewandelt, wird (BGHSt 2, 181, 183; 3, 47, 48). Die Unfallflucht kann jedoch sehr verschiedenen Unrechtsgehalt haben, wie der vorliegende Fall zeigt, der sicherlich ein geringes Vergehen darstellt. Dem trägt die abgestufte Strafdrohung im § 142 StGB Rechnung. Der Gesetzgeber bringt mit ihr zum Ausdruck, daß der Unrechtsgehalt der Tat unter Umständen dem einer Übertretung nahekommen könne. Bei gerechtfertigter Geldstrafe wird dies nicht selten zutreffen. Daß dann als Ersatzfreiheitsstrafe für eine Geldstrafe auch Haft in Betracht kommen kann, ist befriedigend.

Hält der Richter Geldstrafe für ausreichend, so spricht auch das praktische Bedürfnis dafür, ihm bei geringer Schuld die Befugnis zu geben, als Ersatzfreiheitsstrafe auf Haft zu erkennen. Er kann dann auch durch die Wahl der milderen Ersatzfreiheitsstrafe die Tat als minder schwerwiegend kennzeichnen und zugleich dem Umstand angemessen Rechnung tragen, daß die Ersatzfreiheitsstrafe keine Zwangsmaßregel ist, die die Zahlung der Geldstrafe bewirken soll, sondern ebenfalls Strafe, die dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schuld des Täters entsprechen muß (OLG Köln NJW 1957, 1727; Schönke-Schröder I zu§ 29 StGB; Mittelbach NJW 1957, 1138).

Verhängt der Richter Haft und Geldstrafe nebeneinander, so müßte er nach der vom Oberlandesgericht Düsseldorf vertretenen Meinung als Ersatzfreiheitsstrafe zur die Geldstrafe trotzdem Gefängnis festsetzen. Das widerspräche dem wesentlichen Grundsatz, daß ein und dieselbe Straftat nicht sinnvoll mit verschiedenartigen Freiheitsstrafen geahndet werden kann, auch nicht im Wege der Ersatzfreiheitsstrafe (vgl.§ 55 Abs. 2 letzter Satz E 1962). Das ist auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon zum Ausdruck gekommen. Ist nämlich nach dem Gesetz, das die schwerste Strafe androht, auf Zuchthaus zu erkennen, so muß mit Rücksicht auf § 29 Abs. 1 StGB die Ersatzfreiheitsstrafe für die nach dem milderen Gesetz auszusprechende Geldstrafe ebenfalls Zuchthaus sein (BGHSt 3, 40). Dem entspricht es, daß bei Verhängung von Haft- und Geldstrafe auf Haft als Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe erkannt werden muß. Ist nur Geldstrafe verhängt worden, so muß freilich auf beides erkannt werden können.

Die vom Oberlandesgericht Düsseldorf vertretene Ansicht würde auch dazu führen, daß der nur mit Geldstrafe belegte Täter bei Uneinbringlichkeit schlechter stunde, als wenn gegen ihn von vornherein deshalb Haft verhängt worden wäre, weil eine Geldstrafe den Strafzweck nicht erfüllen würde.

Die Entscheidung entspricht der Äußerung des Generalbundesanwalts.