Bundesfinanzhof
Urt. v. 06.08.1985, Az.: IX R 11/84

Die Revision führt zur Aufhebung des FG-Urteils und Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).

Das FG hat den Nutzungswert der von der Mutter des Klägers genutzten Wohnung zu Unrecht dem Kläger zugerechnet. Nach § 21 Abs. 2 Alternative 2 EStG gehört zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung auch der Nutzungswert einer dem Steuerpflichtigen ganz oder teilweise unentgeltlich überlassenen Wohnung. Diese Voraussetzungen sind auch dann erfüllt, wenn bei einer Grundstücksübertragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge ein obligatorisches Wohnrecht für den Übertragenden vereinbart wird. Denn auch dann liegt eine unentgeltliche Nutzung zu Wohnzwecken aufgrund einer gesicherten Rechtsposition vor; im einzelnen nimmt der Senat Bezug auf sein Urteil vom 16. Oktober 1984 IX R 81/82 (BFHE 143, 310, BStBl II 1985, 390). Der Nutzungswert der strittigen Wohnung ist hiernach nicht dem Kläger, sondern seiner Mutter zuzurechnen.

Geht man hiervon aus, bedarf es noch der Klärung, ob in den vom FA anerkannten Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung Aufwendungen des Klägers enthalten sind, die auf die von der Mutter genutzte Wohnung entfallen. Insoweit können vom Kläger mangels Einnahmeerzielung keine Werbungskosten geltend gemacht werden (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs vom 7. Dezember 1982 VIII R 166/80, BFHE 139, 23, BStBl II 1983, 660, Ziff. 1b der Gründe, und das Urteil des erkennenden Senats vom 16. Oktober 1984 IX R 71/84, BFHE 142, 443, BStBl II 1985, 154). Soweit der VIII. Senat im Urteil vom 29. November 1983 VIII R 184/83 (BFHE 140, 203, BStBl II 1984, 371) bei unentgeltlicher Überlassung einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus den Eigentümer dennoch zum Abzug von Werbungskosten für berechtigt angesehen hat, folgt dem der erkennende Senat nicht. Es bedarf wegen dieser Abweichung keiner Anrufung des Großen Senats (§ 11 Abs. 3 FGO), weil die Zuständigkeit für Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung auf den entscheidenden Senat übergegangen sind.

Der Abzug des Nutzungswerts als dauernde Last kommt nicht in Betracht, weil insoweit der Kläger nichts aufgewandt hat (vgl. das Urteil des erkennenden Senats vom 30. Oktober 1984 IX R 2/84, BFHE 143, 317). Die Anerkennung einer dauernden Last in Höhe der laufenden Aufwendungen, die auf die von der Mutter genutzte Wohnung entfallen, setzt einen besonderen Verpflichtungsgrund voraus. Auch hierzu fehlen Feststellungen des FG, die es noch nachzuholen hat.

Ist das FG-Urteil bereits wegen Verletzung materiellen Rechts aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen, so erübrigt sich eine Entscheidung über die vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen.

Anmerkung: Auch der VIII. Senat hat seine dem abweichenden Urteil vom 29. 11. 1983 VIII R 184/83, BFHE 184/83, BStBl II 1984, 371 zugrunde liegende Rechtsauffassung mit dem Urteil vom 30. 7. 1985 VIII R 71/81, BFHE 144, 376 aufgegeben.

Daß der einem andern zuzurechnende Nutzungswert einer Wohnung vom Überlassenden grundsätzlich nicht als dauernde Last abgezogen werden kann, hat der BFH auch mit den Urteilen vom 16. 7. 1985 IX R 1/79, IX R 1/84 und IX R 3/84 entschieden, die in

BFH/NV 1985, 77-78 veröffentlicht sind.