Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.03.1989, Az.: I ZR 21/87
„Generikum-Preisvergleich“
Wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines Werbeschreibens bei Arzneimitteln; Aufklärungsinteresse bei Werbeschreiben; Zulässigkeit der Nennung des Preisabstandes zwischen den Preisen konkurrierender Anbieter von Arzneimitteln; Wetbewerbswidrigkeit vergleichender kritisierender Werbung
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 30.03.1989
- Aktenzeichen
- I ZR 21/87
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1989, 13745
- Entscheidungsname
- Generikum-Preisvergleich
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Hamburg - 11.12.1986
- LG Hamburg
Rechtsgrundlage
Fundstellen
- MDR 1989, 882-883 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1989, 2326-2327 (Volltext mit amtl. LS) "Generikum Preisvergleich"
- NJW-RR 1989, 1126 (amtl. Leitsatz) "Generikum-Preisvergleich"
- PharmaR 1989, 144-147
Verfahrensgegenstand
Generikum-Preisvergleich
Prozessführer
r. GmbH Arzneimittel,
vertreten durch ihren Geschäftsführer Heinrich K. Z., Graf-A.-Straße ..., U.,
Prozessgegner
P. GmbH,
vertreten durch den Geschäftsführer S., P. straße ..., K. ...,
Amtlicher Leitsatz
Zur Frage der Zulässigkeit des Vergleichs des Preises eines Generikum-Arzneimittels mit dem Preis des Arzneimittels (mit bisher patentiertem Wirkstoff) des "Erstanbieters".
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 1989
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Dr. Piper, Dr. Teplitzky, Dr. Ullmann und Nobbe
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Dezember 1986 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Parteien stehen bei der Herstellung und beim Vertrieb von pharmazeutischen Produkten im Wettbewerb.
Die Klägerin entwickelte ein Antibiotikum mit dem Wirkstoff Doxycyclin, das sie unter der Marke Vibramycin auf den Markt bringt. Sie verwandte den Wirkstoff zunächst in der Form des Hydrochlorid-Salzes, setzt ihn seit einiger Zeit aber in der Form des Monohydrat-Salzes ein.
Seit Ablauf des Patentschutzes der Klägerin für diesen Wirkstoff stellt die Beklagte - neben anderen Unternehmen - Doxycyclin in der Form des Hydrochlorid-Salzes her; sie vertreibt es unter der Marke "Doxycyclin-ratiopharm".
Auf dem Pharmamarkt der Bundesrepublik wird Doxycyclin von der Klägerin selbst unter ihrem Markenzeichen, von Reimporteuren ebenfalls unter diesem Markenzeichen und von den Herstellern sogenannter Generika, zu denen die Beklagte gehört, unter deren jeweiligen Zeichen vertrieben. Ähnlich liegen die Dinge für zahlreiche andere Präparate, bei denen die gleichen Ausgangsvoraussetzungen gegeben sind. Das zwischen diesen Angebotsformen bestehende Preisgefälle hat in der Diskussion um die Kostendämpfung im Gesundheitswesen zunehmend Bedeutung erlangt.
In diesem Zusammenhang wandte sich im Mai 1985 die Beklagte mit einem Werberundschreiben an alle Krankenversicherer, das folgenden Wortlaut hatte:Rundschreiben
Die Klägerin sieht in den Ausführungen dieses Schreibens eine unzulässige Gegenüberstellung ihres eigenen Erzeugnisses mit einem Wettbewerbserzeugnis und in dieser einen Verstoß gegen § 1 UWG. Sie hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, zur Werbung bei Krankenversicherungen das eigene Erzeugnis Wettbewerbsprodukten unter Herausstellung der Apotheken-Abgabepreise gegenüberzustellen, sofern dies nicht in Form eines Gesamtvergleichs erfolgt.
Die Beklagte ist dem insbesondere unter Hinweis auf einen hinreichenden Anlaß für ihren Preisvergleich entgegengetreten.
Das Landgericht hat nach dem Klageantrag erkannt.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin hilfsweise den Antrag gestellt,
die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verurteilen, es zu unterlassen,
zur Werbung bei Krankenversicherungen das eigene Erzeugnis Wettbewerbsprodukten unter Herausstellung der Apotheken-Abgabepreise in der Form des vorstehend im Wortlaut wiedergegebenen Werberundschreibens gegenüberzustellen.
Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage nach dem Hilfsantrag erkannt. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung der allein den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden Verurteilung nach dem Hilfsantrag der Klägerin ausgeführt:
Das angegriffene Werbeschreiben stelle in der konkreten Verletzungsform eine nach § 1 UWG unzulässige vergleichende Werbung dar. Der darin vorgenommene Preisvergleich sei nicht als - im Sinne der Rechtsprechung zur ausnahmsweisen Zulässigkeit einer grundsätzlich verbotenen vergleichenden kritisierenden Werbung - erforderlich anzusehen.
Werde unterstellt, daß die Beklagte ein Aufklärungsinteresse für ihr Werbeschreiben und dessen allgemeine Aussage geltend machen könne, müßte dieses Aufklärungsinteresse auch die gegen die Klägerin gerichtete, in dem Preisvergleich liegende herabsetzende Bezugnahme rechtfertigen. Es reiche nicht aus, daß für die Gesamtaussage des Schreibens ein solches Aufklärungsinteresse wohl zu bejahen sein könnte.
Das Interesse der Beklagten gehe nur dahin, durch den angestellten Vergleich darzulegen, daß entgegen der von den Kassen empfohlenen Praxis eine wirksame Kostendämpfung nicht oder nicht ausreichend durch den Einsatz von Reimporten bewirkt werden könne, sondern wesentlich wirksamer durch die Verwendung von Generika. Liege aber das Aufklärungsziel, das die Beklagte verfolge, gar nicht darin, den Adressaten ihrer Werbeaussendung die hohen Preise der Erstanbieter kritisch vor Augen zu führen, so spiele der Preisabstand zwischen dem Preis des Erstanbieters und der übrigen Wettbewerber keine Rolle. Demnach erweise sich die Erwähnung des Preises für Vibramycin in dem konkreten Werbeschreiben als durch das Aufklärungsinteresse nicht mehr gedeckt. Ein Vergleich sei jedoch nur insoweit zu rechtfertigen, als die Rechtfertigungsgründe im konkreten Einzelfall tatsächlich reichten.
II.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.
1.
Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsverstoß davon ausgegangen, daß der Vergleich der eigenen Preise mit denen konkreter Wettbewerber - als ein Unterfall der vergleichenden kritisierenden Werbung - grundsätzlich wettbewerbswidrig ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1963 - I b ZR 28/62, GRUR 1964, 208, 210 = WRP 1964, 237 - Fernsehinterview). Er kann - was das Berufungsgericht ebenfalls rechtsirrtumsfrei gesehen hat - ausnahmsweise zulässig sein, wenn er aus hinreichendem Anlaß erfolgt und seine Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlichen Erörterung halten; der hinreichende Anlaß kann sich auch aus einem beachtlichen Aufklärungsinteresse der Allgemeinheit ergeben (st. Rspr.; vgl. BGHZ 49, 325, 329 u. 330 - 40 % können Sie sparen? BGH, Urt. v. 20.2.1986 - I ZR 202/83, GRUR 1986, 618, 620 = WRP 1986, 465 - Vorsatz-Fensterflügel m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat ein solches Aufklärungsinteresse hinsichtlich der "allgemeinen Aussage" des Werbeschreibens der Beklagten unterstellt; es hat dabei zwar den Inhalt dieser "allgemeinen Aussage" nicht ausdrücklich umschrieben, jedoch zum Ausdruck gebracht, daß es "die gegen die Klägerin gerichtete, in dem Preisvergleich liegende herabsetzende Bezugnahme" nicht zum Inhalt der "allgemeinen" oder "Gesamtaussage" des Schreibens gezählt hat, für deren Äußerung es ein Aufklärungsinteresse unterstellt hat.
2.
Wird somit auf der Grundlage dieser Unterstellung ein Interesse der angesprochenen Verkehrskreise an der Information über Preisverhältnisse und damit ein Anlaß für vergleichende Preisangaben angenommen, so kann dies allein noch nicht die konkrete Form der Werbung rechtfertigen; vielmehr bleibt zu prüfen, ob zur Befriedigung des unterstellten Aufklärungsinteresses auch die von der Beklagten gewählte konkrete Form der Werbeaussage erforderlich war (vgl. BGHZ 49, 325, 330 - 40 % können Sie sparen; BGH, Urt. v. 3.4.1970 - I ZR 67/68, GRUR 1970, 422, 423 = WRP 1970, 264 - Tauchkühler).
Dies hat das Berufungsgericht mit der Erwägung verneint, daß eine vergleichende Kenntlichmachung des inländischen Vertriebspreises von Vibramycin schon deshalb nicht erforderlich gewesen sei, weil alleiniges Aufklärungsziel des Werbeschreibens ein genereller Hinweis auf die Kostenvorteile gewesen sei, die die Verwendung von Arzneimitteln der Beklagten gegenüber derjenigen reimportierter Originalarzneimittel biete; ein Aufklärungsinteresse der Beklagten sei jedenfalls durch dieses Aufklärungsziel begrenzt, könne sich also nicht auch auf die außerhalb dieses Ziels liegende Einbeziehung des inländischen Verkaufspreises von Vibramycin erstrecken.
Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht mit diesem eingeschränkten Verständnis des Werbeschreibens der Zielsetzung der Aufklärung und damit dem Umfang des Aufklärungsinteresses nicht gerecht geworden sei; denn die Beklagte habe, um die Kostenvorteile der generischen Erzeugnisse richtig zu verdeutlichen, beispielhaft auch den Preis des inländischen Originalpräparats nennen müssen. Diese Rüge bleibt im Ergebnis erfolglos, weil sich die konkrete Werbung jedenfalls auch aus anderen als den vom Berufungsgericht genannten Gründen als nicht erforderlich erweist.
Selbst wenn die Beklagte mit dem Werbeschreiben das Ziel verfolgen wollte, die besonders deutlichen Vorteile ihrer generischen Erzeugnisse im Verhältnis zu den Preisen der Originalpräparate in Deutschland zu verdeutlichen, und wenn dieses Ziel als - im Interesse des angesprochenen Verkehrs - schutzwürdig anzusehen wäre, hätte die Beklagte es nämlich auch erreichen können, ohne das konkrete Präparat der Klägerin eindeutig durch seine Bezeichnung als das des Erstanbieters zu kennzeichnen. Die Beklagte wollte, was sie auch in der Revisionsbegründung wieder bekräftigt, allgemein auf die Kostenvorteile ihrer Präparate gegenüber solchen der Ersthersteller hinweisen; die Absicht, unmittelbar mit der Klägerin in einer deren Präparat Vibramycin preislich herabsetzenden Weise in Wettbewerb zu treten, habe sie nicht verfolgen wollen (RB S. 4 f). Um dieses Ziel zu erreichen, bedurfte es nicht der beispielhaften (und gerade auf dieses Präparat beschränkten, aber auch - im Blick auf die zahlreichen anderen einschlägigen Präparate - unvollständigen) vergleichenden Bezugnahme auf Vibramycin; vielmehr hätte es dem Aufklärungsinteresse der angesprochenen Verkehrskreise auch genügt, wenn die Beklagte in allgemeiner Form (wahrheitsgemäß) Preise oder prozentuale Verhältnisse zu Preisen verschiedener, jedoch namentlich nicht gekennzeichneter Konkurrenzarzneimittel angegeben hätte. Schon diese Form eines Preisvergleichs, in der ein Mitbewerber weder beim Namen genannt noch unnötig erkennbar gemacht worden wäre (vgl. BGHZ 49, 325, 329 - 40 % können Sie sparen), hätte die angesprochenen Versicherer ausreichend über den Umfang der Kostenvorteile der Arzneimittel der Beklagten unterrichtet; bei konkretem Interesse für Einzelheiten hätten die Adressaten des Schreibens sich unschwer an Hand der für jedermann zugänglichen Preislisten (sog. Rote Liste u.ä.), gegebenenfalls sogar durch Rückfragen bei der Beklagten selbst, näher informieren können. Eines konkreten Preisvergleichs mit dem Mittel Vibramycin der Klägerin bedurfte es hierfür nicht.
III.
Da sich die Verurteilung der Beklagten im Berufungsurteil somit jedenfalls im Ergebnis als durch § 1 UWG gerechtfertigt erweist, ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Piper
Teplitzky
Ullmann
Nobbe