Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.04.1987, Az.: 3 StR 11/87
Voraussetzungen für die Anwendung des Weltrechtsprinzips; Anforderungen an die Auslieferung eines Niederländer wegen eines in den Niederlanden begangenen Betäubungsimittelhandels auf deutsches Ersuchen von Spanien zur Strafverfolgung an die Bundesrepublik Deutschland; Anforderungen an die Verwertung von Beweismitteln
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 08.04.1987
- Aktenzeichen
- 3 StR 11/87
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1987, 16628
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Düsseldorf - 21.08.1986
Rechtsgrundlagen
- § 6 Nr. 5 StGB
- Art. 2b EuRHÜbk
- Art. 3 Abs. 1 EuRHÜbk
- Art. 3 Abs. 3 EuRHÜbk
- Art. 14 EuRHÜbk
- § 251 Abs. 2 StPO
Fundstellen
- BGHSt 34, 334 - 345
- MDR 1987, 684-686 (Volltext mit amtl. LS)
- MDR 1987, 800-801 (Kurzinformation)
- NJW 1987, 2168-2172 (Volltext mit amtl. LS)
Verfahrensgegenstand
Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
Prozessführer
Harm Claas D. aus A. (N.), dort geboren am ... 1948
Amtlicher Leitsatz
- a)
Zur Anwendung des Weltrechtsprinzips, wenn ein Niederländer wegen eines in den Niederlanden begangenen Betäubungsimittelhandels auf deutsches Ersuchen von Spanien zur Strafverfolgung an die Bundesrepublik Deutschland ausgeliefert wird (Fortführung von BGHSt 27, 30).
- b.
Protokolle über eine niederländische polizeiliche Zeugenvernehmung, die der deutschen Polizei außerhalb des förmlichen Rechtshilfeverkehrs zu Informationszwecken von niederländischen Polizeidienststellen überlassen worden sind, dürfen nicht durch Verlesung in der Hauptverhandlung als Beweismittel verwertet werden, wenn die Niederlande der Verwertung widersprechen und berechtigterweise die Rechtshilfe verweigern.
In der Strafsache
hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
in der Sitzung vom 8. April 1987,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schmidt,
die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Krauth, Dr. Gribbohm, Kutzer, Detter als beisitzende
Richter,
Staatsanwalt Engelhardt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt Dr. ..., E., Rechtsanwalt ..., Den H., als Verteidiger,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 21. August 1986 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Entscheidungsgründe
Das Landgericht hat den Angeklagten, einen niederländischen Staatsangehörigen, wegen fortgesetzten, teilweise gemeinschaftlichen Handels mit Betäubungsmitteln zu zehn Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und hierauf spanische Auslieferungshaft und in den Niederlanden erlittene Freiheitsentziehung angerechnet. Nach den Feststellungen verkaufte er von 1978 bis 1981 in Arnheim (in den Niederlanden) in sieben Tatkomplexen (IV 1-7) größere Mengen Haschisch, insgesamt wenigstens 46 kg, an deutsche Staatsangehörige, die das erworbene Rauschgift über die Grenze nach Deutschland zu bringen beabsichtigten, was zum größten Teil auch gelang (UA S. 37). Weiter veräußerte er in den Niederlanden von Mitte 1982 bis Mitte 1983 mindestens 50 kg Haschisch an zwei ausländische Betäubungsmittelhändler, den Niederländer S. und den Italiener Se., die es über die Grenze nach Deutschland brachten, wo es an verschiedene deutsche Abnehmer weiterverkauft wurde (Fall IV 8 - UA S. 39). Am 2. Oktober 1981 wurde der Angeklagte vom Gerichtshof in Arnheim zu einer Gefängnisstrafe von 20 Wochen verurteilt, von denen 10 Wochen zur Bewährung ausgesetzt wurden. Grundlage jener Verurteilung war im wesentlichen, daß er am 3. März 1981 in Arnheim vorsätzlich ungefähr 16 kg Haschisch in Besitz hatte.
Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.
I.
Verfahrenshindernisse liegen nicht vor.
1.
Der Spezialitätsgrundsatz ist im Zusammenhang mit der Auslieferung des Angeklagten von Spanien zur Strafverfolgung an die Bundesrepublik Deutschland nicht verletzt. Der deutsch-spanische Auslieferungsverkehr richtet sich seit dem 5. August 1982 nach den Bestimmungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (EuAlÜbk) vom 13. Dezember 1957 (BGBl. II 1964 S. 1369, 1371; 1976 S. 1778; 1982 S. 995; vgl. Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl. II S 28 Rdn. 2). Nach dem Spezialitätsgrundsatz darf der Ausgelieferte nicht wegen einer anderen, vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen verfolgt werden, die der Auslieferung zugrundeliegt (§ 14 Abs. 1 EuAlÜbk). Der Grundsatz ist hier beachtet.
a)
Dieser Annahme steht nicht entgegen, daß zwei Einzelfälle, deretwegen der Angeklagte im Rahmen der fortgesetzten Handlung verurteilt worden ist, nicht oder nicht mit ohne weiteres erkennbar gleicher Bezeichnung in dem Haftbefehl des Amtsgerichts Düsseldorf vom 15. November 1984 aufgeführt sind, auf den die Bewilligung der Auslieferung in den Beschlüssen des spanischen Gerichts (der Audiencia Nacional) vom 23. März 1985 und 3. Mai 1985 gestützt worden ist. Es handelt sich um die Fälle IV 4 und IV 8 des angefochtenen Urteils (UA S. 34, 38). In dem Haftbefehl wurde der Angeklagte beschuldigt, in den Niederlanden und der Bundesrepublik "von mindestens Januar 1978 bis mindestens 24. September 1984 fortgesetzt, gewerbsmäßig und teilweise gemeinschaftlich mit Betäubungsmitteln (Haschisch und Marihuana) in nicht geringen Mengen Handel getrieben und solche Betäubungsmittel teilweise tateinheitlich hiermit in nicht geringen Mengen in die Bundesrepublik eingeführt zu haben." Die Auslieferung wurde bewilligt "zum Zwecke der Strafverfolgung wegen Handels mit Betäubungsmitteln, auf den sich der Haftbefehl des Amtsgerichts Düsseldorf vom 15. November 1984 ... bezieht." Es kann auf sich beruhen, ob sich diese Bewilligung auf alle - auch ungenannte - Einzelakte erstreckt, die der fortgesetzten Handlung als Tat prozeßrechtlich zuzuordnen wären (vgl. BGHSt 15, 125). Erfaßt sind jedenfalls solche Fälle, die - wie die Fälle IV 4 und IV 8 - in dem genannten Zeitraum liegen und sich dem von dem spanischen Gericht verwendeten Begriff des "Handels mit Betäubungsmitteln in großen Mengen von den Niederlanden nach Deutschland" zurechnen lassen. Im Fall IV 4 kamen die Erwerber, deutsche Staatsangehörige (UA S. 37), aus Kamp-Lintfort.
Im Fall IV 8 waren Käufer zwar Ausländer; sie brachten das Rauschgift aber über die Grenze nach Deutschland zum Weiterverkauf an deutsche Abnehmer. Dieser Sachverhalt entspricht in der Gestaltung dem im Haftbefehl genannten Fall des Verkaufs an eine niederländische Dealergruppe um Petrus van Horck. Der Fall van H. ist von der Bewilligung der Auslieferung nicht ausgenommen.
b)
Der Spezialitätsgrundsatz wird nicht dadurch verletzt, daß der im Haftbefehl vom 15. November 1984 enthaltene Vorwurf der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im angefochtenen Urteil nicht erhoben wird. Der Wegfall dieses Vorwurfs läßt die Auslieferungsfähigkeit der Tat unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Handeltreibens unberührt, unter dem die Auslieferung bewilligt worden ist. Wie das spanische Gericht im Beschluß vom 23. März 1985 ausgeführt hat, ist das Vergehen des Handels mit Betäubungsmitteln in großen Mengen nach dem Recht beider Staaten mit Freiheitsstrafe bedroht, deren Höchststrafe ein Jahr übersteigt; damit ist das Erfordernis beiderseitiger Strafbarkeit gemäß Artikel 2 Abs. 1 EuAlÜbk erfüllt. Auch ergibt die Auslegung der Auslieferungsbewilligung, nach deren Inhalt sich der Umfang der Bewilligung in erster Linie richtet, daß das Handeltreiben mit Deutschlandbezug im Vordergrund der Entscheidung steht und die mit dem Einfuhrvorwurf verknüpfte Tatortfrage demgegenüber an Bedeutung zurücktritt. Das spanische Gericht hat die Bewilligung der Auslieferung "zum Zwecke der Strafverfolgung wegen Handels mit Betäubungsmitteln" beschlossen, "auf den sich der Haftbefehl des Amtsgerichts Düsseldorf vom 15. November 1984 ... bezieht." In dem Haftbefehl wird der Vorwurf der Einfuhr nur an zweiter Stelle "teilweise" (in Tateinheit mit dem des Handeltreibens) erhoben und lediglich im Zusammenhang mit einem der zahlreichen Tatkomplexe konkretisiert (Fall van Schaik). Gleichwohl ist die Auslieferung für alle Komplexe ohne einschränkende Bedingungen bewilligt worden. Das spanische Gericht hat auf Einwand des Angeklagten die Möglichkeit, daß Tatort für die Tat allein die Niederlande seien, bei der Prüfung in Betracht bezogen und die Bewilligung ausdrücklich auch für diesen Fall für zulässig erklärt. Hierzu hat es ausgeführt: Selbst wenn der Ort der Begehung der Straftaten zweifelhaft wäre und angenommen werden könnte, daß die Handlungen außerhalb des ersuchenden Staates begangen worden seien, so wäre dies kein Hinderungsgrund für die Bewilligung. Artikel 7 Abs. 2 EuAlÜbk berechtige lediglich, verpflichte aber nicht zur Ablehnung der Auslieferung für den Fall, daß Umstände vorlägen, auf Grund derer die extraterritoriale Strafverfolgung nicht zulässig sei oder die Straftat nicht zu denen gehöre, die Gegenstand der Auslieferung seien; diese Umstände seien nach spanischem Recht hier nicht gegeben. Infolgedessen sei die Bewilligung durchaus zulässig. Die Auffassung wird in der Beschwerdeentscheidung vom 3. Mai 1985 bestätigt. In Kenntnis all dessen hat das spanische Außenministerium der Bundesrepublik Deutschland die Bewilligung durch Verbalnote vom 29. Mai 1985 übermittelt.
c)
Die deutschen Strafverfolgungsbehörden haben die Auslieferung entgegen der Auffassung der Revision nicht erschlichen. Die spanischen Behörden sind nicht getäuscht worden, auch wenn die Staatsanwaltschaft den Tatverdacht in der Anklageschrift teilweise abweichend von dem Auslieferungshaftbefehl des Amtsgerichts Düsseldorf vom 15. November 1984 beurteilt hat. Die Tatortfrage, für die der Vorwurf der verbotenen Einfuhr erheblich sein kann, hat aus den dargelegten Gründen für die Auslieferungsbewilligung nicht die ausschlaggebende Bedeutung, welche die Revision ihr beimißt. Entsprechendes gilt für den Umstand, daß den spanischen Behörden möglicherweise die Verurteilung des Angeklagten vom 2. Oktober 1981 durch den Gerichtshof in Arnheim unbekannt war. Der Sachverhalt, der Gegenstand dieser Verurteilung war, ist nicht mit den vom Landgericht festgestellten Einzelfällen IV 1-8 identisch. Er betrifft nur einen relativ kleinen Ausschnitt aus der Gesamttat. Anders als die Vorbehalte der Niederlande zu Art. 9 EuAlÜbk enthalten die spanischen Vorbehalte keine Klausel, welche die Anwendung des Grundsatzes "ne bis in idem" auf Fälle ausdehnt, in denen die dem Auslieferungsersuchen zugrunde liegende Straftat bereits in einem dritten Staat abgeurteilt worden ist (vgl. Grützner/Pötz a.a.O. III 1 Rdn. 9). Die spanischen Behörden haben auch nachträglich keine Vorstellungen gegen das deutsche Verfahren erhoben, obwohl sich die Verteidigung mit Einwendungen an sie wandte, wie sich in der Revisionsverhandlung ergeben hat.
2.
Das deutsche Strafrecht gilt nach § 6 Nr. 5 StGB, unabhängig von dem Recht des Tatorts, für den Vertrieb von Betäubungsmitteln, dessen sich ein Ausländer im Ausland schuldig gemacht hat. Die Anwendung dieser Vorschrift ist hier weder durch eine etwa gebotene restriktive Auslegung noch durch ein völkerrechtliches Verbot ausgeschlossen.
a)
Die Vorschrift ist Ausdruck des Weltrechtsprinzips, das ohne Bindung an die einschränkenden Kriterien der subsidiären stellvertretenden Strafrechtspflege in nationalen Rechten für bestimmte Delikte, sogenannte Weltrechtsverbrechen, anerkannt ist (vgl. Dahin, Zur Problematik des Völkerstrafrechts, 1956 S. 33 f.; Begründung zum Entwurf eines Strafgesetzbuches - E 1962, Bundesratsdrucksache 200/62 S. 109 f.). Der Senat hat bereits in BGHSt 27, 30 (mit Anmerkung Oehler JR 1977, 424) entschieden, daß es keinen allgemeinen Grundsatz des Völkerrechts gibt, der die Anwendung des Weltrechtsprinzips auf den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln verbietet. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Prinzips der Nichteinmischung, das es jedem Staat untersagt, sich in Angelegenheiten einzumischen, die der inneren Jurisdiktion eines anderen Staates unterstehen. Wie der Senat in jener Entscheidung zum Ausdruck gebracht hat, neigt er allerdings dazu, daß es zur Ausdehnung der staatlichen Strafgewalt auf Auslandstaten ausländischer Straftäter eines legitimierenden Anknüpfungspunktes bedarf (vgl. Dahin, Völkerrecht Bd. I S. 260; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 2. Aufl. S. 571 f.). Er hat die innere Rechtfertigung für die Vorschrift des § 6 Nr. 5 StGB in dem Einheits-Übereinkommen von 1961 über Suchtstoffe (BGBl. II 1973 S. 1353; 1974 S. 1211; 1977 S. 111) gefunden. Aus dem Übereinkommen ergibt sich eindeutig, daß die Unterzeichnerstaaten, zu denen auch die Niederlande gehören, im Interesse der Gesundheit und des Wohls der Menschheit eine weltweite internationale Zusammenarbeit bei der Bekämpfung der Rauschgiftkriminalität für erforderlich halten. Dieses schon in der Präambel hervorgehobene Ziel läßt die in § 6 Nr. 5 StGB vorgesehene Anwendung des Weltrechtsprinzips im allgemeinen jedenfalls nicht als willkürliche Vindikation deutscher Strafbefugnisse erscheinen (BGH a.a.O. S. 33).
An diesem Ergebnis hält der Senat nach erneuter Prüfung grundsätzlich fest, auch wenn das Weltrechtsprinzip in dem Einheits-Übereinkommen von 1961 nicht vorgeschrieben ist (BGHSt 34, 1, 3[BGH 22.01.1986 - 3 StR 472/85]; Oehler JR 1977, 425; Tröndle in LK, 10. Aufl. § 6 Rdn. 6). Hiervon abzuweichen, besteht um so weniger Anlaß, als § 6 Nr. 5 StGB im Zusammenhang mit den einschlägigen strafprozessualen Vorschriften keinesfalls unverhältnismäßig ist. Er wirkt in der Praxis nicht als starrer Grundsatz. Er zwingt die deutschen Strafverfolgungsbehörden nicht dazu, ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls gegen den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln im Ausland einzuschreiten. Die Staatsanwaltschaft hat vielmehr ein Verfolgungsermessen, das auch Raum für Rücksichtnahme auf nationale Interessen des Auslandes läßt. So kann sie von der Verfolgung von Straftaten absehen, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der Strafprozeßordnung begangen (§ 153 c Abs. 1 Nr. 1 StPO) oder durch eine im Ausland vollstreckte Strafe ausreichend geahndet sind (§ 153 c Abs. 1 Nr. 3 StPO). Bei Auslandstaten kann sie eine bereits erhobene Anklage in jeder Lage des Verfahrens zurücknehmen und das Verfahren einstellen, wenn dessen Durchführung die Gefahr eines schweren Nachteils für die Bundesrepublik Deutschland herbeiführen würde oder wenn der Verfolgung sonstige überwiegende öffentliche Interressen entgegenstehen (§ 153 c Abs. 3 StPO).
b)
Die Revision leitet ihre Einwendungen gegen die Anwendung des Weltrechtsprinzips im vorliegenden Fall insbesondere daraus her, daß der Angeklagte - anders als in dem der Entscheidung BGHSt 27, 30 zugrundeliegenden Sachverhalt - nicht etwa bei einer Einreise in die Bundesrepublik Deutschland oder bei einem Aufenthalt dort ergriffen, sondern nach internationaler Fahndung zur Strafverfolgung von Spanien nach Deutschland ausgeliefert worden ist und daß er überdies wegen der Tat auf Grund der Verurteilung in den Niederlanden dort angeblich nicht mehr verfolgt werden kann. Diese Einwendungen schließen die Geltung des § 6 Nr. 5 StGB hier nicht aus (aa). Soweit sie die Ermessensausübung der Staatsanwaltschaft im Rahmen des § 153 c StPO betreffen könnten, sind sie der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen (bb).
aa)
Allerdings gilt das Weltrechtsprinzip, wie es in § 6 Nr. 5 StGB zum Ausdruck kommt, in ähnlich weitreichender Form in Westeuropa nur in wenigen Staaten (vgl. Jürgen Meyer, Betäubungsmittelstrafrecht in Westeuropa, S. 763 f.). Auch sind Ansätze nicht zu verkennen, die Geltung des Prinzips zu begrenzen. So soll nach Oehler (JR 1977, 424) allein die Tatsache, daß ein Rechtsgut völkerrechtlich durch Gewohnheitsrecht oder Vertrag geschützt ist und nach dem Völkerrecht Eingriffe in das Rechtsgut zu bestrafen sind, noch nicht die Einführung des Weltrechtsgrundsatzes rechtfertigen. Nach Tröndle (a.a.O. vor § 3 Rdn. 13) soll er es vor allem ermöglichen, dasjenige Strafrecht unmittelbar anzuwenden, in dessen Geltungsbereich der Täter ergriffen wird. Demgemäß hat der Sachverständige Prof.Dr. O. in diesem Strafverfahren die Auffassung vertreten, zur Strafverfolgung des Vertriebs von Betäubungsmitteln, dessen sich ein Ausländer in seinem Heimatland schuldig gemacht habe, sei nur der Heimatstaat zuständig, es sei denn, daß sich eine sinnvolle Anknüpfung für die deutsche Gerichtsbarkeit aus einer Ergreifung des Täters unmittelbar im Inland (also nicht erst nach einer Einlieferung aus dem Ausland) ergäbe.
Der Senat geht davon aus, daß § 6 Nr. 5 StGB trotz der weiten Fassung in der Regel nur in Fällen angewendet wird, in denen sich eine Inlandsberührung der Tat aus der Ergreifung des Täters im Inland ergibt. Doch braucht er die Frage, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten Einschränkungen des Gesetzeswortlauts geboten sein mögen, weder allgemein noch abschließend zu erörtern. Er kann weiter offenlassen, ob die Festnahme des Angeklagten im Inland nach rechtmäßiger Auslieferung aus dem Ausland für sich allein zur Begründung einer sachgerechten Inlandsberührung ausreichen kann. Selbst wenn man das Weltrechtsprinzip des § 6 Nr. 5 StGB generell unter dem Gesichtspunkt eines Verbots rechtsmißbräuchlicher Anwendung begrenzen (vgl. Dahin, Völkerrecht a.a.O. S. 260) und die Festnahme des Täters nach einer Einlieferung als Anknüpfungspunkt nicht ausreichen lassen würde, ist die Anwendung des deutschen Strafrechts in den Fällen IV 1-7 nicht und im Fall IV 8 nicht grundsätzlich zu beanstanden.
Es wäre nicht sachgerecht, die Geltung des Weltrechtsprinzips unter Ausschluß anderer wichtiger Gesichtspunkte ausnahmslos auf Fälle zu beschränken, in denen der Täter ohne Auslieferungsersuchen in die Hand des aburteilenden Staats gelangt. Die Anwendung des § 6 Nr. 5 StGB ist hier nach den Feststellungen nicht rechtsmißbräuchlich. Sie bedeutet keine unerlaubte Einmischung in Angelegenheiten, welche der inneren Jurisdiktion nur eines anderen Staates unterstehen. Ein berechtigter Anlaß für die deutschen Strafverfolgungsbehörden, gegen den Angeklagten einzuschreiten, ist wie im Fall BGHSt 27, 30 jedenfalls dem Gedanken des Schutzes berechtigter eigener Interessen zu entnehmen. Das Schutzprinzip ist völkerrechtlich anerkannt (vgl. Dahin, Völkerrecht a.a.O. S. 260; Verdross, Völkerrecht 3. Aufl. S. 248; Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht 2. Aufl. S. 572). Es kommt in ausländischen Rechten zur Einschränkung des Weltrechtsgrundsatzes im Zusammenhang mit der Verfolgung von Betäubungsmitteldelikten vor (vgl. Meyer a.a.O. S. 563 f.). Auch Oehler (Internationales Strafrecht, 2. Aufl. S. 148) zieht es anscheinend nicht in Zweifel, wenn er die autonome Vindikation einer "uferlosen Strafgewalt" durch Anwendung des Weltrechtsprinzips in Fällen beanstandet, in denen "keine Person, kein Rechtsgut, kein Interesse des aburteilenden Staates verletzt" wird. Die Tat des Angeklagten hat deutsche Interessen nicht nur - wegen der allgemeinen Gefährlichkeit jeden unerlaubten Betäubungsmittelhandels (vgl. BGHSt 34, 1,3) [BGH 22.01.1986 - 3 StR 472/85] - abstrakt gefährdet. Schutzwürdige Inlandsbelange sind vielmehr nachhaltig dadurch verletzt worden, daß er jahrelang in Arnheim, also unweit der niederländischen-deutschen Grenze, größere Haschischmengen, oft kilogrammweise, an deutsche Staatsangehörige oder - im Tatkomplex IV 8 - an ausländische Betäubungsmittelhändler veräußerte und das Rauschgift anschließend zum größten Teil in die Bundesrepublik eingeführt wurde. Es kann an dieser Stelle auf sich beruhen, ob - was das Landgericht nicht geprüft hat - Tatort für den Angeklagten gemäß § 9 Abs. 2 StGB nicht auch das Inland ist, weil er sich durch das Handeltreiben in Arnheim in strafbarer Weise an Betäubungsmitteldelikten beteiligt hat, welche die Käufer (z.B. durch verbotene Einfuhr) in der Bundesrepublik begangen haben (vgl. Oehler JR 1977, 426). Die dargelegte Verletzung schutzwürdiger deutscher Interessen durch die Auslandstat des Angeklagten reicht zur Anknüpfung bei der Anwendung des § 6 Nr. 5 StGB jedenfalls insoweit aus, als er sie nach den Umständen erkannt hat oder zumindest unschwer hätte erkennen können.
Das trifft nach den Feststellungen in den Tatkomplexen IV 1-7 zu, wie sich aus der Strafbarkeit der Tat auch in den Niederlanden, ihrer Dauer, der Grenznähe des Handels, des Umfangs der einzelnen Lieferungen, der deutschen Staatsangehörigkeit der Käufer sowie aus der Tatsache ergibt, daß der Angeklagte im Jahre 1976 bereits einmal wegen einer gleichen Tat von einem deutschen Gericht zu Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Im Tatkomplex IV 8, in dem das Urteil ohnehin aufzuheben ist (vgl. unten II 1), besteht eine Besonderheit insofern, als es dort um die Belieferung ausländischer Betäubungsmittelhändler ging. Ob der Angeklagte auch insoweit mit einer Einfuhr nach Deutschland rechnen mußte, wird der Tatrichter in der neuen Hauptverhandlung zu klären haben, falls es darauf noch ankommt.
Die frühere Verurteilung des Angeklagten im Jahre 1981 in den Niederlanden schließt die Verfolgbarkeit der Tat nach deutschem Recht nicht aus. Nach dem Inhalt des § 51 Abs. 3 StGB und des § 153 c Abs. 1 Nr. 3 StPO sind Zweifel daran nicht möglich (vgl. auch Art. 9 EuAlÜbk). Einen allgemeinen Grundsatz des Völkerrechts, daß in derselben Sache ergangene ausländische Strafurteile zu respektieren sind und einer erneuten Verfolgung des Täters im Inland entgegenstehen, gibt es nicht (vgl. Dahin a.a.O. S. 261). Das "Erledigungsprinzip", wonach von einem ausländischen Gericht abgeurteilte Auslandstaten im Inland nicht nochmals verfolgt werden sollen (vgl. § 6 Abs. 3 des Alternativentwurfs eines Strafgesetzbuchs), ist nicht Gesetz geworden. Von einem offenen Verstoß gegen das Nichteinmischungsprinzip kann im übrigen schon deshalb nicht die Rede sein, weil sich das deutsche Strafverfahren auf Einzelfälle erstreckt, die in dem niederländischen Urteil nicht erörtert werden.
bb)
Bei der Ausübung des Strafverfolgungsermessens, das der Staatsanwaltschaft im Rahmen des § 153 c StPO zusteht, mögen je nach Lage des Einzelfalles Erwägungen darüber angebracht sein, ob es im Hinblick auf bestimmte nationale Interessen des benachbarten Auslands tunlich ist, einen ausländischen Straftäter durch Einlieferung aus einem Drittland in das Inland zu verbringen, um ihn in der Bundesrepublik Deutschland wegen einer Auslandstat zu bestrafen, deretwegen er - wenigstens teilweise - schon im Ausland verurteilt worden ist. Dem Gericht, das nach der Anklageerhebung mit der Sache befaßt ist, ist es nach deutschem Recht nicht möglich, das Verfahren aus solchen Opportunitätserwägungen einzustellen. Die Einstellungsbefugnis nach § 153 c Abs. 3 StPO steht nur der Staatsanwaltschaft zu. Der Senat als Revisionsgericht kann die Ausübung ihres Ermessens nicht überprüfen. Die Anwendung des § 6 Nr. 5 StGB ist nach allem rechtsfehlerfrei.
II.
Die Verfahrensbeschwerde greift durch.
1.
Zu Recht beanstandet die Revision, daß die Feststellungen im Fall IV 8 gegen ein Beweisverwertungsverbot verstoßen, weil sie auf der unzulässigen Benutzung von Ablichtungen aus niederländischen Polizeiakten beruhen, deren Verwertung der niederländische Justizminister widersprochen hat. Die Rüge genügt noch den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO, zumal das Landgericht den Sachverhalt im wesentlichen in dem auf die Sachrüge hin zu überprüfenden Urteil wiedergibt.
a)
Die Feststellungen zur Tat sind im Fall IV 8 auf die gemäß § 251 Abs. 2 StPO verlesenen Übersetzungen der Niederschriften über die niederländischen polizeilichen Vernehmungen der Zeugen S. und Se. vom Juli 1983 vor der Gemeindepolizei in T. und der Reichspolizei, Bezirk R., gestützt. Die Protokolle sind, wie es im Urteil heißt, den deutschen Polizeibehörden von den niederländischen Polizeidienststellen zur Verfügung gestellt worden (UA S. 45), nach der Behauptung der Revision auf dem "kurzen Dienstweg" über die Zollfahndung K., möglicherweise unter Beteiligung eines niederländischen Staatsanwalts aus Arnheim. Wie die Revision weiter vorträgt, hat der niederländische Justizminister die deutschen Behörden insoweit um eine Einstellung des Verfahrens ersucht und die Unterlagen zurückgefordert. Der Vortrag wird im wesentlichen durch die Akten bestätigt, die folgendes ergeben:
Nach einem Vermerk des Sachbearbeiters der Staatsanwaltschaft Düsseldorf (GA IV 809 f.) gelangte ein Teil der Protokolle spätestens am 13. Oktober 1983 zu deren Verfahren 612 Js 71/83, angeblich mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft R.. Der Sachbearbeiter jenes Düsseldorfer Verfahrens, das sich nicht gegen den Angeklagten richtete, erhielt die Vorgänge (zwei Bände niederländische Ablichtungen) von einem deutschen Kriminaloberkommissar, der sie - wie es in einem Vermerk heißt - wahrscheinlich direkt von den niederländischen Behörden bekommen hatte (GA III 716). Nach der Sachverhaltsdarstellung der Sachverständigen Professor Dr. D. und Dr. H., die auf Angaben in einem Bericht des Leitenden Oberstaatsanwalts in Düsseldorf vom 24. Februar 1986 beruht, wurden die Protokolle Nr. M 525/R 37 der niederländischen Reichspolizei - Gruppe Bergh - in Ablichtung von der Reichspolizei mit Zustimmung der zuständigen Staatsanwaltschaft Arnheim der Zollfahndung K. ausgehändigt; Fotokopien der Protokolle Nr. 2379/83 der niederländischen Gemeindepolizei T. haben deutsche Kriminalpolizeibehörden von der Gemeindepolizei angeblich zu einem vor dem 16. März 1984 liegenden Zeitpunkt erhalten. Die Staatsanwaltschaft zog die niederländischen Protokolle zum Verfahren gegen den Angeklagten bei. Der Sachbearbeiter übersandte sie mit Verfügung vom 16. November 1985 einem Übersetzer zur Übersetzung der später vom Landgericht verwerteten polizeilichen Aussagen der Zeugen S. und Seminara (GA III 616, 617 b - 621). In der Anklageschrift vom 27. Februar 1986 (GA IV 758) werden neben anderen die Zeugen S. und Se. sowie eine "Blattsammlung niederländischer Vorgänge", die sich nicht bei den dem Senat vorgelegten Akten befindet, unter den Beweismitteln aufgeführt. Das niederländische Justizministerium hatte dem Justizminister des Landes Nordrhein-Westfalen schon mit Schreiben vom 7. Januar 1986 (GA V 1065) zum Verfahren gegen den Angeklagten mitgeteilt: Die niederländischen Protokolle seien nicht gemäß § 3 EuAlÜbk übergeben worden. Wesentlicher Bestandteil der niederländischen Richtlinien (für den Rechtshilfeverkehr in Strafsachen) sei, daß die Strafverfolgung einem anderen Staat übertragen werden solle, wenn der Verdächtige ein Ausländer sei, der in den Niederlanden keinen festen Wohnsitz oder Aufenthalt habe. Eine "Übertragung der Strafverfolgung" finde nicht statt gegen niederländische Staatsangehörige, die in den Niederlanden wohnhaft seien. Die Protokolle seien nicht überlassen worden beziehungsweise hätten nicht überlassen werden dürfen für Strafverfolgungszwecke in der Bundesrepublik Deutschland wegen der darin erwähnten mutmaßlichen Handlungen des Angeklagten. An diese Mitteilung schloß sich das Ersuchen an, die Strafverfolgung gegen den Angeklagten "wegen dieser Straftaten einzustellen".
Die Niederlande lehnen in diesem Fall jede Rechtshilfe ab. So hat sich der niederländische Justizminister in einem Schreiben vom 9. April 1986 an den Justizminister des Landes Nordrhein-Westfalen, das die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung mangels ministerieller Genehmigung nur auszugsweise verlesen hat, wie folgt geäußert (Prot.Bd.Bl. 60): "... Abschließend möchte ich feststellen, daß im vorliegenden Fall keine Rechtshilfe gewährt werden könnte und daß, sollte sie dennoch außerhalb des anwendbaren Vertrags zugestanden werden, dieses unrechtmäßig wäre. Auf Grund dieser Gegebenheiten möchte ich Sie nochmals eindringlich ersuchen, alles in Ihrer Macht Stehende zu tun, um darauf hinzuwirken, daß die Strafverfolgung, die jetzt gegen Dost beim Landgericht Düsseldorf anhängig ist, eingestellt wird". Ein Rechtshilfeersuchen vom 10. Juni 1986 an die niederländischen Justizbehörden in R., mit dem es das Landgericht unternommen hat, die Zeugen S. und Se. auf diplomatischem Wege in den Niederlanden zur Hauptverhandlung laden zu lassen, ist unbeantwortet geblieben (GA IV 984 ff., Prot.Bd.Bl. 89, 91). Da die Zeugen nicht zur Hauptverhandlung erschienen, hat sich das Landgericht veranlaßt gesehen, zu Beweiszwecken auf die im Auftrag der Staatsanwaltschaft angefertigten Übersetzungen der Vernehmungsniederschriften zurückzugreifen (Prot.Bd. Bl. 89, 91, 95).
b)
Das Landgericht meint im Anschluß an eine gutachterliche Stellungnahme der Sachverständigen Professor Dr. D. und Dr. H. vom 10. März 1986 (UA S. 45 ff.): Die bezeichneten polizeilichen Protokolle seien als Beweismittel gemäß § 251 Abs. 2 StPO verwertbar. Das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen (EuRHÜbk) vom 20. April 1959 (BGBl. II 1964, S. 1369, 1386; 1976 S. 1799), nach dessen Bestimmungen sich der Rechtshilfeverkehr mit den Niederlanden richtet, diene nicht dem Individualschutz. Deshalb komme es für die Frage der Verwertbarkeit der Unterlagen gegen den Angeklagten nicht darauf an, ob und wieweit die niederländischen Behörden bei deren Übermittlung gegen geltendes Recht verstoßen hätten. Ein kompetenzwidriges Verhalten seiner Organe sei einem Staat (d.h. in diesem Fall: den Niederlanden) jedenfalls insoweit zuzurechnen, als der Verstoß, so wie hier, nicht offenkundig sei. Die Übermittlung und die Entgegennahme der Protokolle seien nicht völkerrechtswidrig. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe zieht das Landgericht daraus den Schluß, daß die Vernehmungsniederschriften (in Form der Übersetzungen) auch als unmittelbares Beweismittel gegen den Angeklagten benutzt werden dürften.
Diesem Ergebnis vermag der Senat nicht zuzustimmen, obwohl die Prämissen richtig sein mögen, aus denen es abgeleitet wird. Die Schlußfolgerung geht an der Tatsache vorbei, daß die niederländischen Polizeiprotokolle den deutschen Zoll- und Polizeidienststellen ersichtlich nur zu Informationszwecken, nicht aber zur Verwendung als unmittelbares Beweismittel, insbesondere nicht als Beweismittel im Strafverfahren gegen den Angeklagten, überlassen worden sind. Für eine gegenteilige Annahme bietet der Sachverhalt keine ausreichenden Anhaltspunkte; der Senat hält sie nach den Umständen des Falles für ausgeschlossen. Die Auffassung des Landgerichts berücksichtigt darüber hinaus nicht genügend, daß das Europäische Rechtshilfeübereinkommen völkerrechtliche Bindungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Niederlanden begründet und als Vertragswerk auch dazu dient, die Interessen eines Unterzeichnerstaats in der Rolle als ersuchter Staat zu schützen; daß der ersuchte Staat über die Gewährung oder den Umfang der Rechtshilfe im Einzelfall in einem bestimmten Rahmen nach eigenem Ermessen entscheiden kann, ohne zur Rechtshilfe verpflichtet zu sein, und daß er ein berechtigtes Interesse daran haben kann, die Entscheidung über die Gewährung aus gegebenem Anlaß in dem vertraglich vereinbarten Verfahren zu prüfen. Wenn das Europäische Rechtshilfeübereinkommen andere als die darin vorgesehenen Formen der Zusammenarbeit zwischen Strafverfolgungsbehörden auch nicht ausschließt, es den Unterzeichnerstaaten also unbenommen ist, einander - wie hier geschehen - "außervertraglich" Rechtshilfe zu leisten, so müssen die vertraglichen Bestimmungen des Übereinkommens zwischen ihnen doch eingehalten werden, sobald eine Seite es allgemein oder im Einzelfall mit Wirkung ex nunc verlangt. Die andere Seite kann dann aus einer vorangegangenen einverständlichen formlosen Überlassung von Unterlagen nicht mehr Rechte herleiten, als ihr bei der Übergabe erkennbar eingeräumt worden sind. In einem Fall, in dem polizeiliche Akten ohne den Willen der Justizbehörden des ersuchten Staates außerhalb des geregelten Rechtshilfeverkehrs lediglich zu Informationszwecken in die Verfügungsgewalt eines anderen Vertragsstaates gegeben werden, dürfen sie deshalb in einem dort anhängigen Strafverfahren als Beweismittel jedenfalls dann nicht verwertet werden, wenn und sobald der ersuchte Staat eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, daß er einer solchen Verwertung widerspricht und die Rechtshilfe verweigert, und wenn er nach dem Rechtshilfeübereinkommen und zusätzlichen Vereinbarungen zu einer solchen Verweigerung berechtigt ist. Unter im übrigen gleichen Voraussetzungen wären die überlassenen Akten auch dann unverwertbar, wenn sie (wie möglicherweise hier) im Einvernehmen mit dem zuständigen Staatsanwalt außerhalb des förmlichen Rechtshilfeverkehrs dem ersuchenden Staat zwar für ein bestimmtes Verfahren zu Ermittlungszwecken zur Verfügung gestellt worden sind, aber später von ihm in einem anderen Strafverfahren als Beweismittel gegen einen anderen Beschuldigten verwendet werden sollen. In beiden Fällen darf der ersuchende Staat die Unterlagen nur zu dem Zweck gebrauchen, der bei der (nicht völkerrechtswidrigen) Überlassung erkennbar vorgesehen war, ähnlich wie er bei einer Auslieferung an den Inhalt der Auslieferungsbewilligung gebunden ist. Die darüber hinausgehende Benutzung als unmittelbares Beweismittel entgegen dem ausdrücklich erklärten Willen des ersuchten Staates wäre eine völkerrechtliche Vertragsverletzung, die er und seine Organe zu unterlassen haben. Das gilt auch für die Gerichte. Auf die Unterlassung hat ein Beschuldigter zwar keinen individualrechtlichen Anspruch. Sie kann sich aber als völkerrechtlicher Reflex zu seinen Gunsten auswirken, wenn er der Tat nur deshalb nicht überführt werden kann, weil andere Beweismittel nicht zur Verfügung stehen.
Wie sich aus dem Inhalt der Schreiben des niederländischen Justizministeriums vom 7. Januar 1986 und 9. April 1986 sowie aus dem Schweigen der niederländischen Justizbehörden auf das Rechtshilfeersuchen des Landgerichts vom 10. Juni 1986 ergibt, widersprechen die Niederlande der Verwertung der niederländischen Vernehmungsprotokolle im Strafverfahren gegen den Angeklagten. Sie lehnen in diesem Fall befugterweise jede Rechtshilfe ab. Nach Artikel 2 Buchst. b EuRHÜbk kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn der ersuchte Staat der Ansicht ist, daß die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung oder andere wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen. Die Niederlande haben sich hierzu in der Ratifikationsurkunde zum Rechtshilfeübereinkommen insbesondere das Recht vorbehalten, einem Rechtshilf eersuchen nicht stattzugeben, sofern sich das Ersuchen auf eine Strafverfolgung bezieht, die mit dem Grundsatz "ne bis in idem" unvereinbar ist, oder sofern das Ersuchen Ermittlungen über Handlungen betrifft, deretwegen der Beschuldigte in den Niederlanden verfolgt wird (BGBl. II 1976 S. 1807). Diese Bestimmungen sind in ihrer Gesamtheit geeignet, die Verweigerung der Rechtshilfe aus der maßgebenden Sicht der Niederlande zu rechtfertigen, weil der Angeklagte Niederländer ist und die Tat in den Niederlanden begangen hat. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, daß gegen ihn wegen eines Falles, der zeitlich in den Fortsetzungszusammenhang fällt, im Jahre 1981 ein niederländisches Urteil ergangen ist (vgl. Grützner/Pötz a.a.O. II N 13 S. 13 Fn 7).
2.
Nach allem hat die Verurteilung des Angeklagten im Falle IV 8 wegen Verstoßes gegen ein völkerrechtlich begründetes Beweisverwertungsverbot keinen Bestand (vgl. zu einem verfassungsrechtlich begründeten Beweisverwertungsverbot BGHSt 34, 39, 43, 52 [BGH 09.04.1986 - 3 StR 551/85]). Die Aufhebung führt wegen des Fortsetzungszusammenhangs zur Aufhebung des ganzen Schuldspruchs. Die Aufhebung erstreckt sich auch auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Verfahrensrügen einzugehen.
III.
Für die neue Verhandlung wird auf folgendes hingewiesen:
Die Aufhebung des Urteils gibt dem Tatrichter Gelegenheit zu prüfen, ob der Angeklagte die fortgesetzte Tat wegen Teilnahme an Betäubungsmitteldelikten der Käufer gemäß §§ 3, 9 Abs. 2 S. 1 StGB auch im Inland begangen hat (vgl. dazu Tröndle LK a.a.O. § 9 Rdn. 10-11). Der Spezialitätsgrundsatz würde einer Bestrafung wegen Beihilfe zur Einfuhr nicht entgegenstehen, die möglicherweise in der Belieferung der Käufer mit Betäubungsmitteln liegt.
Nach seinem Sinn und Zweck hindert es das dargelegte Beweisverwertungsverbot, den Inhalt der niederländischen polizeilichen Protokolle durch die Vernehmung z.B. eines deutschen Polizeibeamten zu ersetzen, der die Protokolle gelesen hat.
Im Fall IV 3 der Urteilsgründe sind die Feststellungen zu der Haschischmenge widersprüchlich, die der Zeuge B. vom Angeklagten erwarb. Wenn er in mindestens zehn Fällen Einzelmengen erhielt, die zwischen 200 Gramm und ungefähr einem Kilogramm schwankten, so versteht es sich ohne nähere Erläuterung nicht von selbst, daß die erworbene Menge insgesamt zehn Kilogramm betragen soll.
Bei der Entscheidung über die Anrechnung ausländischer Freiheitsentziehung (§ 51 Abs. 4 StGB) muß auch die Haft berücksichtigt werden, die der Angeklagte bei der Durchlieferung durch Frankreich erlitten hat.
Krauth
Gribbohm
Kutzer
Detter