Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des auf Grund des Ersten Überleitungsgesetzes vom 8. Juli 1949 (WiGBl. S. 175) mit Wirkung vom 10. März 1949 an erteilten Patents Nr. 807 295 betreffend Handschuh aus geklöppelter Handarbeit und Verfahren zu seiner Herstellung, dessen Patentansprüche lauten:

1. 1.

   Handschuh, dadurch gekennzeichnet, daß er ganz oder teilweise aus geklöppelten Teilen besteht, die einen festen, das Grundmuster umschließenden Rand aufweisen.

2. 2.

   Handschuh nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der Rand an jedem geklöppelten Einzelteil aus ringsum durchlaufenden Längsfäden und aus Querfäden besteht, deren Umkehrhenkel an der Innenkante mit den Fäden des Grundmusters verbunden sind.

3. 3.

   Verfahren zur Herstellung des Handschuhes nach den Ansprüchen 1 und 2, dadurch gekennzeichnet, daß zuerst der Rand in der dem fertigen Handschuh entsprechenden Form vollständig bearbeitet wird und dann in den Rand das Grundmuster eingearbeitet wird, wie dies aus den Zeichnungen ersichtlich ist.

Der Kläger hat beantragt, das Patent für nichtig zu erklären. Er hat behauptet, Klöppelhandschuhe der durch das Patent Nr. 807 295 geschützten Art und Verfahren zu ihrer Herstellung seien schon seit langem bekannt. Im Bayerischen Nationalmuseum in München seien derartige Handschuhe aus dem 17. Jahrhundert bis in die ersten Kriegsjahre ausgestellt gewesen. Solche Handschuhe seien auch schon vor der Anmeldung des Patents durch die Firmen R. L. und G. sowie durch Klöpplerinnen in O. hergestellt worden.

Der Beklagte hat dem Antrage, das Patent für nichtig zu erklären, widersprochen. Er hat die Behauptungen des Klägers bestritten.

Der 2. Nichtigkeitssenat des Deutschen Patentamts hat das Patent nach Beweisaufnahme für nichtig erklärt.

Der Beklagte hat dagegen Berufung eingelegt. Er erstrebt mit der Berufung die Abweisung der Klage und bittet, ihm für die Berufungsinstanz das Armenrecht zu bewilligen und ihm einen Anwalt beizuordnen.

Das nachgesuchte Armenrecht konnte dem Beklagten nicht bewilligt werden, da die Berufung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§46 d PatG).

Der Erfinder des Streitpatents hat sich nach der Beschreibung die Aufgabe gesetzt, einen gebrauchsfähigen, ganz oder teilweise aus Klöppelware bestehenden Handschuh zu schaffen. Er ist dabei davon ausgegangen, daß ein solcher Handschuh, auch wenn er ganz aus Klöppelware besteht, nicht im ganzen gearbeitet, sondern aus getrennt geklöppelten Einzelteilen (Oberteil, Unterteil, sog. Fingerschichten, Daumen) zusammengesetzt wird. Um einem solchen Handschuh die notwendiges Festigkeit und Dehnbarkeit zu geben, hat er jeden Einzelteil mit einem festen, das Grundmuster umschließenden Rand versehen. Dieser Rand soll gleichzeitig die Verbindung der einzelnen Teile erleichtern. Eine besonders zweckmäßige Ausgestaltung des Randes sieht der Erfinder darin, daß der Rand aus Längsfäden - vorzugsweise zehn - und aus Querfäden - vorzugsweise zwei - besteht, in deren Umkehrhenkel an der Innenkante des Randes die Fäden des Grundrisses eingehängt sind. Bei der Herstellung der zu klöppelnden Einzelteile des Handschuhs soll so verfahren werden, daß zunächst der Rand gefertigt und dann das Grundmuster in diesen eingearbeitet wird.

Diese Merkmale des Streitpatents waren nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme am Tage der Anmeldung bereits offenkundig benutzt und daher nicht mehr neu (§2 PatG).

1.

Nach der Aussage des Zeugen Hauptmann ist ein Handschuh aus Mailänder Spitze aus dem 17. Jahrhundert bis in die ersten Kriegsjahre im Bayerischen Nationalmuseum in München ausgestellt gewesen. Dieser Handschuh weist bereits einen festen Rand aus Längs- und Querfäden auf, mit dem das Grundmuster über Umkehrhenkel verbunden ist. Die Aufgabe des Streitpatents, einen gebrauchsfähigen Klöppelhandschuh mit der erforderlichen Festigkeit und Dehnbarkeit zu schaffen, ist daher bereits mit den gleichen Mitteln gelöst. Dieser Handschuh besitzt allerdings noch keine sogenannten Fingerschichten, auch ist der Daumen nicht getrennt gearbeitet und nachträglich eingesetzt. Diese Art der Herstellung von Handschuhen war jedoch dem Durchschnittsfachmann am Tage der Anmeldung ohne weiteres geläufig. Aus der dem ausgestellten Handschuh zugrunde liegenden technischen Lehre ergab sich auch für einen Fachmann von selbst, daß bei dieser Art der Herstellung nicht der gesamte Handschuh (Ober- und Unterteil) mit einem Rand zu versehen war, vielmehr auch die übrigen getrennt zu klöppelnden Teile zu umranden waren. Da Klöppelmuster mit einem Randteil üblicherweise in der Weise gefertigt werden, daß zunächst der Rand aufgesteckt und dann das Grundmuster eingearbeitet wird, sind, wie der Nichtigkeitssenat zutreffend ausgeführt hat, Aufgabe und Lösung des Streitpatents durch den ausgestellten Handschuh vollständig vorweggenommen.

In der Ausstellung des Handschuhs im Bayerischen Nationalmuseum hat der Nichtigkeitssenat auch mit Recht eine offenkundige Benutzung im Sinne des §2 PatG gesehen. Das Reichsgericht hat zwar im Urteil vom 21. Juli 1925 (BlfPMZ 1925, 95 = MuW 1924/25, 204 = GRUR 1925, 159 dort unrichtig als Urteil vom 21. Juni 1923 bezeichnet) ausgesprochen, die Ausstellung eines Gegenstandes in einem Museum sei keine neuheitsschädliche Benutzung. Es hat dort ausgeführt, eine Benutzung im Sinne von §2 PatG liege nur vor, wenn der Gegenstand der Erfindung hergestellt, in den Verkehr gebracht, feilgehalten oder gebraucht worden sei. Diese Voraussetzungen seien bei einer Ausstellung in einem Museum nicht gegeben. Die dem zugrunde liegende Ansicht, daß eine Benutzung im Sinne des §2 PatG nur sein könne, was sich nach §6 PatG als Verletzungshandlung darstelle, hat das Reichsgericht jedoch später aufgegeben und entsprechend dem verschiedenen Normzweck der §§2 und 6 PatG anerkannt, daß sich der Begriff der Benutzung im Sinne des §2 PatG nicht völlig mit den in §6 PatG aufgeführten Handlungen decke (RG GRUR 1937, 213 [215]). Es kann dahingestellt bleiben, ob der Handschuh durch die Übergabe an das Museum, die zeitlich nicht feststeht, in den Verkehr gebracht oder ob er im Rahmen der Ausstellung gebraucht worden ist, wie der Nichtigkeitssenat angenommen hat. Nach Sinn und Zweck des §2 PatG, der das der Technik bereits Bekannte vom Patentschutz ausschließen will, kommt es für die Frage, ob eine Benutzung vorliegt, allein darauf an, ob die in Frage stehende Handlung ihrer Art nach geeignet ist, das Wesen der Erfindung kundbar zu machen (Pietzcker Anm. 26, 32 zu §2 PatG). Das ist aber, wie auch das Reichsgericht von seiner neueren Auffassung ausgehend für eine Ausstellung von Arbeiten einer Kunstgewerbeschule anerkannt hat, bei einer Zurschaustellung zum Zwecke der Besichtigung der Fall (RG GRUR 1939, 710 [712]; 1941, 370; 1944, 123). Für eine Ausstellung in einem Museum kann nichts Besonderes gelten (Reimer, Patentgesetz, Anm. 10 zu §2; Lindenmaier, Patentgesetz , Anm. 2.41 zu §2). Die Ausstellung in einem Museum der hier in Frage stehenden Art mag zwar ausschließlich oder zumindest in erster Linie kunsthistorischen Zwecken dienen. Das schließt jedoch nicht aus, daß die Besucher auch über die technische Ausgestaltung der ausgestellten Gegenstände unterrichtet werden. Im vorliegenden Falle konnten die Besucher nach der Aussage des Zeugen H. den ausgestellten Handschuh nicht nur in einem Schiebekasten unter Glas besichtigen, Fachleute konnten sich den Handschuh auch vorlegen lassen. Damit konnte aber, wie der Nichtigkeitssenat zutreffend ausgeführt hat, jeder Fachmann so von allen Einzelheiten des Handschuhs Kenntnis nehmen, daß er in der Lage war, selbst einen gleichartigen Handschuh herzustellen. Ob das tatsächlich geschehen ist, und ob demzufolge nach der in dem Ausstellungsstück offenbarten technischen Lehre Klöppelhandschuhe hergestellt sind, ist ohne rechtliche Bedeutung; denn eine neuheitsschädliche Vorbenutzung liegt nach §2 PatG schon dann vor, wenn nur die Möglichkeit einer Nachbenutzung besteht.

2.

Der Gegenstand der Erfindung ist weiter aber auch durch den nach der Aussage der Zeugin Sch. im Jahre 1948 in O. angefertigten schwarzen Klöppelhandschuh-Oberteil mit Spinnenmuster vollständig vorweggenommen. Bei diesem Handschuh hat, wie der Nichtigkeitssenat zutreffend dargelegt hat, jeder Finger einen festen Rand aus durchlaufenden Längsfäden sowie aus Querfäden, die mit dem Grundmuster verbunden sind. Die Finger sind nach der Aussage der Zeugin einzeln bis zur Handfläche gearbeitet, dann sind sie gemeinsam unter Zusammenhäkeln der einzelnen Fingerteile weitergeklöppelt. Daß dieser Handschuh in allen Einzelteilen dem Streitpatent entspricht, bestreitet auch der Beklagte nicht.

3.

Der Nichtigkeitssenat hat seine Entscheidung noch auf einen weiteren, von ihm als bewiesen angesehenen Vorbenutzungfall gestützt. Eines Eingehens hierauf bedarf es jedoch im Hinblick auf die vorerwähnten Fälle nicht mehr.

Da auch ein für die Entscheidung erheblicher Mangel des Verfahrens vor dem Nichtigkeitssenat nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls nicht erkennbar ist, mußte danach das nachgesuchte Armenrecht verweigert werden.

Wegen des Ablaufs der Frist für die Zahlung der Gebühr für die Anmeldung der Berufung wird auf §46 f PatG verwiesen.