Bundesarbeitsgericht
Beschl. v. 28.01.1955, Az.: GS 1/54

Bei dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts ist der Rechtsstreit Sch. gegen "N." Deutsche Hochseefischerei AG - 1 AZR 165/54 - anhängig.

Der Kläger war seit 22 Jahren bei der Beklagten als gewerblicher Arbeiter tätig und zuletzt Betriebsratsmitglied. Ab 9. September 1953 beteiligte er sich an einem von seiner Gewerkschaft ausgerufenen Streik und legte die Arbeit nieder. An dem Streik nahmen auch alle Betriebsratsmitglieder teil. Die Arbeitnehmer kündigten nicht und hielten auch beim Eintritt in den Streik keine Kündigungsfrist ein. Der Streik bezweckte eine Angleichung der Löhne der Netzmacher an die Löhne der anderen Arbeiter der Beklagten; er sollte die Beklagte zum Abschluss eines entsprechenden Firmentarifvertrages zwingen.

Der Kläger wurde mit allen anderen Streikenden am 14. September 1953 von der Beklagten fristlos entlassen. Am 28. November 1953 brach der Streik zusammen. Eine tarifliche Wiedereinstellungsklausel wurde nicht vereinbart. Die Beklagte stellte ausser dem Kläger und 6 anderen Arbeitnehmern alle übrigen Streikenden wieder ein.

Der Kläger macht geltend, die Kündigung sei vor allem deshalb unwirksam, weil die Teilnahme an einem von der Gewerkschaft beschlossenen Streik kein Grund zur fristlosen Kündigung sei. Weiter habe die Beklagte gegen die Pflicht zur gleichmässigen Behandlung aller Arbeitnehmer Verstossen, als sie ihn nicht wieder eingestellt habe.

Der Kläger beantragt festzustellen, dass die fristlose Entlassung von 14.9.1953 das Arbeitsverhältnis nicht beendet habe. In der Berufungsinstanz beantragt er ausserdem hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, ihn nach der Streikbeendigung wieder einzustellen. Auf den Abweisungsantrag der Beklagten hat das Arbeitsgericht durch Urteil vom 11.1.1954 die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers wurde durch Urteil des Landesarbeitsgerichts Hannover vom 15. März 1954 zurückgewiesen.

Mit der Revision begehrt der Kläger Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis am 14.9.1953 nicht aufgelöst sei, hilfsweise Verurteilung der Beklagten, ihn ab 28. November 1953 - dem Zeitpunkt der Streikbeendigung - wieder einzustellen.

Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts ist der Ansicht, dass das Urteil in dem Rechtsstreit 1 AZR 165/54 von der Entscheidung der folgenden beiden Rechtsfragen abhängt:

1. 1.

   Ist der von einer Gewerkschaft beschlossene Streik um die Arbeitsbedingungen, der ohne fristgemäße Kündigung der Arbeitsverhältnisse durch die Arbeitnehmer durchgeführt wird, für den Arbeitgeber ein Grund zur ausserordentlichen fristlosen Kündigung der streikenden Arbeitnehmer?

2. 2.

   Ist der Arbeitgeber nach Beendigung eines gewerkschaftlichen Streiks beim Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung (Wiedereinstellungsklausel, Massregelungsverbot) verpflichtet, die von ihm vorgenommene Wiedereinstellung der entlassenen Arbeitnehmer gleichmäßig auf alle Streikteilnehmer auszudehnen, sofern ihm für die Ablehnung der Wiedereinstellung nicht andere Gründe als die der vorausgegangenen Streikbeteiligung zur Seite stehen?

Diese beiden Rechtsfragen sind seit längerer Zeit in Schrifttum und Rechtsprechung lebhaft umstritten. Der Erste Senat hat sie dem Grossen Senat des Bundesarbeitsgerichts gemäss § 45 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zur Entscheidung vorgelegt. Der Erste Senat ist der Auffassung, dass es sich um Fragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt, bei denen die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Grossen Senats erfordern.

Der Grosse Senat tritt der Auffassung des Ersten Senats bei, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Satz 2, 2 ArbGG für die Anrufung des Grossen Senats und für die Entscheidung der Rechtsfragen durch ihn gegeben sind.

Der Grosse Senat ist nach § 45 Abs. 1 Satz 2 ArbGG nicht verpflichtet, die vorgelegten Fragen nur entweder mit "Ja" oder mit "Nein" zu beantworten. Er ist im Interesse der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung berechtigt, die Entscheidung der ihm vorgelegten Fragen selbständig sachgerecht zu formulieren. Vorausgesetzt ist nur, dass der vorlegende Senat in der Entscheidungsformel des Grossen Senats tatsächlich auch im Ergebnis die Entscheidung der Rechtsfragen erhält, die er vorgelegt hat. Diesen Anforderungen entsprechen die in der Entscheidungsformel des Grossen Senats gegebenen Rechtsgrundsätze.

Es handelt sich bei den zur Entscheidung stehenden Fragen um Grundprobleme des Rechts der Arbeitskämpfe, deren klare und richtige Erfassung für das Verhältnis der Sozial-Partner untereinander, für die einzelnen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, aber auch für die Allgemeinheit von erheblicher Bedeutung ist.

Ein Hauptproblem ist dabei, wie Bulla, Das zweiseitig kollektive Wesen des Arbeitskampfes in Festschrift für H.C. Nipperdey, 1955 S. 163 ff, zutreffend formuliert, die Frage des richtigen Verhältnisses des Arbeitskampfes und der Kampfhandlungen zum Rechtskreis des individuellen Arbeitsvertrages dort, wo das Kampfverhalten des Einzelnen diesen Rechtskreis berührt und mit ihm kollidiert.

Die zweite, ebenso wichtige Grundfrage - die in der bisherigen Erörterung zu wenig beachtet ist - besteht darin, welche rechtlichen Folgerungen aus dem Prinzip der Freiheit des Arbeitskampfes in den Grenzen der Rechtsordnung, aus der verfassungsrechtlichen Gleichheit, insbesondere der Waffengleichheit (Kampfparität) der Sozialpartner zu ziehen sind.

I.

1.

In der ersten Frage, die der Erste Senat vorgelegt hat, ob der von einer Gewerkschaft beschlossene Streik um die Arbeitsbedingungen, der ohne fristgemäße Kündigung der Arbeitsverhältnisse durch die Arbeitnehmer durchgeführt wird für den Arbeitgeber ein Grund zur ausserordentlichen fristlosen Kündigung der streikenden Arbeitnehmer ist, stehen sich zwei Grundansichten gegenüber.

a)

Nach der durchaus überwiegenden, bisher herrschenden Meinung wird die Hauptpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag, die Arbeitsverpflichtung, widerrechtlich und schuldhaft durch Nichtleistung verletzt, wenn der Arbeitnehmer, ohne fristgerecht zu kündigen, sich am Streik beteiligt. Die Widerrechtlichkeit werde weder durch Artikel 9 GG noch durch die Bestimmungen der Verfassungen einzelner Länder über das Streikrecht, noch durch Verbandsbeschlüsse der Gewerkschaften, noch durch einen Vorrang des Kollektivrechts ausgeschlossen. Die Betätigung der Arbeitskampffreiheit habe sich innerhalb der allgemeinen Schranken der Rechtsordnung zu halten, die nicht nur durch die Gesetze, sondern auch durch die vertraglichen Bindungen gezogen würden. Die Kampfbeteiligung des einzelnen Arbeitnehmers sei somit Vertragsbruch, der den Arbeitgeber zur fristlosen Entlassung der Arbeitnehmer wegen (rechtswidriger, schuldhafter) beharrlicher Arbeitsverweigerung berechtigte (vgl. besonders §§ 123 Ziff. 3 GewO, 72 Ziffer 2 HGB und 626 BGB). Ausserdem seien die streikenden Arbeitnehmer gesamtschuldnerisch zum Schadenersatz verpflichtet.

So Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 3.-5. Aufl., 1932, Bd. 1 S. 169, 336 ff, 341; Bd. 2 S. 499; Oertmann, Deutsches Arbeitsvertragsrecht, 1923, S. 281, ders, JW 1925, 2420; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, 2. Aufl. 1927, S. 189; Groh, Koalitionsrecht, 1923, S. 135; Kaskel-Dersch, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 4. Aufl. 1932, S. 433 ff, 436; Lutz Richter, VerwArch, 1926, 15 ff; Nikisch, Gutachten "Die privatrechtlichen Wirkungen des sogenannten Streikrechts", 1951, Heft 1 der Schriftenreihe der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände; ders., Arbeitsrecht, 1951, S. 276, 279; ders. Arbeitgeber 1951, 24; ders. BB 1952, 24; Dietz, BB 1952, 294; ders., Grundsätzliches zum Streikrecht, Samml. arbeitsrechtl. Entsch. 1954, 92; H. Lehmann, ebd. 1952, 90; Rewolle, Betrieb 1949, 191; Kauffmann, Betrieb 1951, 466; Vielhaber, RdA 1951, 372; Arras, NJW 1953, 241; Bobrowski, Arbeitsrecht, 2. Aufl., 1954, S. 408 ff; Maus, Hdb. d. ArbR IX S. 27; Siebrecht, Das Recht im Arbeitskampf, 1952, S. 19, 34; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. 2, 1954, S. 395; Niese, Streik u. Strafrecht, 1954, S. 48; Herschel, Arbeitsrecht, 7.-10. Aufl., 1954, S. 24; Osswald, Der Streik und die ihm durch das Strafrecht gezogenen Grenzen; 1954, S. 28; Hueck, Komm. z. KSchG, 3. Aufl., 1954, § 23 Anm. 3; Monjau-Heimeier, Komm. z. KSchG, Anm. zu § 23; Rohlfing, Komm. z. KSchG, § 23 Anm. 4; Erdmann, ABC d. ArbR, 1950, S. 22, 25.

Ebenso die Praxis des Reichsgerichts, des Preuss. Oberverwaltungsgerichts und des Reichsarbeitsgerichts bis 1933, vgl. RG, KZfA 1927, 179 = Rspr. d. RGz. ArbR. 2, 220; RGStr. 56, 419; OVG 78, 448; RAG Bensh. Samml. 2, 122, 128; 6, 342; 7, 476; 9, 400; 11, 530.

Auch in der Judikatur der Landesarbeitsgerichte nach 1945 wird diese Ansicht ganz überwiegend vertreten, vgl. LAG Bremen v. 19.3.1952, P 53 Nr. 2; v. 6.5.1953, BB 1953, 501; LAG Düsseldorf v. 11.1.1952, RdA 1952, 159; v. 16.5.1952 RdA 1952, 357; v. 19.1.1954 in Arbeitsrecht-Blattei, Rspr. z. ArbR Nr. 1580; v. 7.1.54 ebenda Nr. 1556; LAG Frankfurt/M. v. 29.1.1952, RdA 1952, 238; LAG Hamburg v. 28.11.1952, BB 1953, 262; LAC-Hamm v. 13.7.1951, Betrieb 1951, 784; v. 16.10.1952., BB 1952, 30; v. 27.10.1952, BB 1953, 59; v. 5.11.1952, RdA 1953, 79; v. 8.9.1953, Betrieb 1954, 108; LAG Hannover v. 16.1.1952, AP 52 Nr. 83; v. 20.2.1953, AP 53. Nr. 156; v. 11.2.52, RdA 1952, 158; LAG Kiel v. 14.9.1954, Betrieb 1954, 868; IAG Stuttgart v. 28.3.1952, AP 52 Nr. 162.

b)

Demgegenüber steht eine neuerdings im Vordringen befindliche Meinung auf dem Standpunkt, dass die Streikbeteiligung des einzelnen Arbeitnehmers ohne Kündigung am gewerkschaftlichen legitimen Streik keine vertragswidrige Arbeitsverweigerung sei und daher auch keinen Grund zur fristlosen Entlassung gebe.

So Gerhard Müller, RdA 1951, 247; ders., Probleme des Arbeitsrechts, 1953 hg. vom DGB Landesbezirk Bayern; ders., Streik und Arbeitsvertrag in Das Recht der Arbeit, Sonderausgabe der Sozialrechtl. Mitteilungen der Arbeiterkammer Wien, 1954, 1 ff; Hessel, BB 1951, 85; ders., RdA 1952, 48; Hoeniger, RdA 1953, 204; BB 1955 S. 37; Schnorr, Arbeit u. Recht 1953, 193; Schnorr v. Carolsfeld, Arbeitsrecht, 2. Aufl., 1954, S. 322; Meissinger, Reliefbild des Arbeitsrechts, 1952, S. 196; ders., Betrieb 1954, 783; ders., Arbo u. Recht 1954, 65, 353; wohl auch Schwaabe, ebenda 357, Bührig, Mitt. d. Wirtschaftswissenschaftl. Instituts d. Gewerkschaften 1954, 187, 196; Abendroth, Gewerkschaftl. Monatshefte 1954, 259, 634; ders., Gutachten "Die Berechtigung gewerkschaftlicher Demonstrationen für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der Wirtschaft", 1953, hrsg. v. DGB S. 11, 17; Richard Schmid, Gewerkschaftl. Monatshefte 1954, 4; Bauer, JZ 1953, 651; Arb. u. Recht 1955, 65; Neumann-Duesberg, Der arbeitsrechtliche Streik, JR 1954, 441; Alfred Weber, Gew. Monatshefte 1952, 582; ders., Staat und gewerkschaftliche Aktion, 1954; Frey, Arbeit und Recht 1953, 289; 1954, 97; Bulla in Nipperdey Festschrift 1955 S. 163 ff.

Aus der Rechtsprechung LAG München, v. 17.4.1953, v. 26.10.1953, v. 16.2.1954, v. 28.6.1954, in Amtsbl. d. Bayer.ArbMin. 1953 C 77, 165; 1954 C 102, 153; auch ArbG Göttingen v, 23.8.1951, RdA 1951, 397; v. 10.4.1952, AP 52 Nr. 103.

Die Begründung der zuletzt genannten Ansicht ist allerdings keine einheitliche. Einzelne Vertreter dieser Meinung erkennen ein besonderes verfassungsrechtliches Streikrecht an, das die Rechtswidrigkeit der Arbeitsniederlegung und damit den Vertragsbruch ausschliesse (so Schnorr v. Carolsfeld, Abendroth, R. Schmidt Bührig, LAG Bayern). Schnorr v. Carolsfeld bezeichnet das Streikrecht darüber hinaus als eine Art von Selbsthilferecht im weiteren Sinne, als subjektives öffentliches Recht mit Ausstrahlungen in den Bereich des Privatrechts im Sinne eines Rechtfertigungsgrundes beim erlaubten Streik. Andere verweisen auf die Anerkennung des Streiks als eines freiheitlichen Ordnungsprinzips als Bestandteil einer überwertigen materiellen Verfassung und seine Verbindung mit dem Tarifvertragsrecht und dem Rechtsprinzip der sozialen Selbstverwaltung, sowie auf den Vorrang des kollektiven Arbeitsrechts (Gerhard Müller, Hesael, Meissinger, LAG Bayern, Bührig). Schnorr a.a.O. stellt darauf ab, dass die vorherige Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei gewerkschaftlichem Streik dem Arbeitnehmer nicht zumutbar sei, so dass aus diesem Grunde kein zurechenbarer schuldhafter Arbeitsvertragsbruch vorliege; dagegen aber Neumann-Duesberg, JR 1954 S. 445. Hoeniger a.a.O. schliesslich meint, der Arbeitgeber wisse, dass seine gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer ihrer Gewerkschaft zur Verbandstreue verpflichtet seien. Wenn kein Tarifvertrag bestehe, müsse er mit einem Arbeitskampf rechnen. Diese "realen und offenkundigen Beziehungen" würden nach § 157 BGB Inhalt der Einzelarbeitsverträge und schlössen somit die Annahme einer Vertragswidrigkeit des Streiks aus. Über die Auffassung von Bulla wird in Folgendem gehandelt.

2.

Zunächst ist festzustellen, dass sich dieser Meinungsstreit keineswegs ohne weiteres aus der Bejahung oder Verneinung eines verfassungsrechtlichen Streikrechts oder eines besonderen gesetzlich begründeten subjektiven Rechts zum Streik lösen lässt. Da Art. 9 Abs. 3 GG ebenso wie Art. 159 der Weimarer Verfassung weder nach dem Wortlaut noch nach der klaren Entstehungsgeschichte (vgl. für das GG Jahrbuch des öffentl. Rechts Bd. 1, 1951, S. 116 ff zu Art. 9 GG) ein Streikrecht verfassungsrechtlich garantieren, vielmehr nur die Koalitionsabrede, nicht aber die Koalitionsmittel grundgesetzlich schützen, wird ein solches Recht von der durchaus herrschenden Meinung abgelehnt. Auch aus § 152 Gewerbeordnung ergibt sich nach dieser Auffassung kein Streikrecht.

Vgl. Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 3./5. Aufl., 1932, Bd. 2 S. 482 ff, 406, 497 ff; Nipperdey, Grundrechte der Reichsverfassung, 1930, Bd. 3, S. 415; ders., Zeitungsstreik, 1953 S. 42; von Mangoldt, GG Art. 9 Erl. 4; ders., AöR 75, 287; Wernicke in Bonner Kommentar, Art. 9 Bem. I, II 3 insbes. d; Nikisch, Die privatrechtlichen Wirkungen des sog. Streikrechts, 1951, S. 13; Siebrecht, Das Recht im Arbeitskampf, 1952, S. 17; Groh, Koalitionsrecht, 1923, S. 49 ff; Steinmann, Das Koalitionsrecht im dt. Reich, 1926, S. 37 ff; Anschütz, Reichsverfassung, 12, Aufl., Art. 159, Erl, 5; Forsthoff in Hueck-Forsthoff, Zwei Rechtsgutachten über die politischen Streikaktionen anlässlich der parlamentarischen Beratung des BetrVG in ihrer verfassungs- und zivilrechtlichen Bedeutung, 1952, S. 13; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 2, 1954, S. 393; Eberhard, RdA 1949, 125; Bulla a.a.O., S. 165 ff; vgl. weiter Franz Neumann, Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung, 1930 S. 91; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, 2. Aufl. 1927 S. 85 ff.

Ebenso die Rechtsprechung: RGStr. 56, 412 ff., 419 ff., 42.3 ff,; 58, 360; OVG 78, 452, 45.3; RG.NZfA. 1923, 68; RGZc, 119, 294; RAG Bensh.Samml. 7, 479; 9, 401; 10, 606; RG ebenda 7, 572; BayVGH NZfA. 1923, 391. Die deutschen Landesverfassungen, auch soweit sie nicht wie Rheinland-Pfalz (Art. 66 Abs. 2) ein Streikrecht nur im Rahmen der Gesetze anerkennen, sondern wie Bremen (Art. 51 Abs. 3), Hessen (Art. 29 Abs. 4) und Berlin-West (Art. 18 Abs. 3) ein Streikrecht ohne Gesetzesvorbehalt gewährleisten, scheiden für den vom Ersten Senat vorgelegten Fall aus, da die Verfassung von Hamburg keine entsprechende Bestimmung enthält. Im übrigen steht der Grosse Senat auf dem Standpunkt, dass die genannten Normen der Landesverfassungen zwar die Unzulässigkeit öffentlich-rechtlicher landesrechtlicher Streikverbote und Streikbeschränkungen durch einfache Landesgesetze anordnen, nicht aber eine privat rechtlich wirksame Bestimmung über ein Streikrecht gegenüber den Arbeitgebern treffen. Seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes kann im übrigen nur der Bund privatrechtliche Bestimmungen erlassen, vgl. Nipperdey, Bundesprivatrecht und Landesprivatrecht, NJW 1951, 897; Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil, 14. Aufl., 1952, § 14.

Aber aus der Ablehnung eines besonderen verfassungsrechtlichen Grundrechte zum Streik oder eines subjektiven Streikrechts folgt keineswegs notwendig, dass der Streik als rechtswidriger Bruch des Arbeitsvertrages anzusehen ist. Es fragt sich vielmehr, ob sich aus den Wesen des legitimen Arbeitskampfes und des Streiks im besonderen etwas anderes ergibt.

Aber auch die soeben zu I 1 b erwähnte Ansicht, deren Vertreter z.T. ein verfassungsmässiges oder gesetzlich begründetes Streikrecht bejahen,

vgl. auch schon früher Potthoff, SchliW. 1924, 112 f.; JW 1925, 1842 ff.; derselbe Einwirkung der Reichsverfassung auf das Arbeitsrecht, 1925, S. 28 ff.; ders., ArbR. 1924, 663; 1926, 371; RArbBl. 1920, 673; 1925, 618 ff.; vgl. auch ders., Wesen und Ziele des Arbeitsrechts, 1922 und Arbeitsrecht: Das Ringen um werdendes Recht, 1928, S. 66 ff., 81 ff., 87; Levy, ArbR. 1927, 107 ff.; Katzenstein, JW 1928, 274; Joerges, SchliW. 1926 37 ff.

hat das Problem damit noch nicht gelöst. Denn das Streikrecht, mag man es aus Art. 9 GG oder unter Ausserachtlassung des Spezialcharakters dieser Vorschrift aus der grundrechtlichen allgemeinen Entfaltungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG oder aus sonstigen Vorschriften der Rechtsordnung herleiten, kann vertraglichen Bindungen unter liegen (so durch den. Tarifvertrag) und es darf nicht die Rechte anderer verletzend (Art. 2 Abs. 1 GG). Es fragt sich aber gerade, ob die arbeitsvertragliche Verpflichtung zur Arbeitsleistung ein Recht des Arbeitgebers begründet, das während seiner Dauer durch einen Streik nicht verletzt werden darf.

Aus diesen Gründen hatte der Grosse Senat keine Veranlassung zu der Frage Stellung zu nehmen, ob ein verfassungsmässiges Streikrecht, insbesondere im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG, oder ein subjektives Recht zum Streik überhaupt zu bejahen ist oder nicht.

3.

Die Lösung kann vielmehr aus dem Wesen des gewerkschaftlichen Streiks als kollektiver Kampfmassnahme gefunden werden.

Dabei ist entsprechend der aus dem Tatbestand des dem Ersten Senat vorliegenden Rechtsstreits zu ergänzenden Fragestellung davon ausgehen, dass nur der gegen die Arbeitgeber gerichtete Streik um die tarifliche Regelung der Arbeitsbedingungen zu untersuchen ist (Gegensatz: z.B. der sog. politische Streik; vgl. dazu jetzt zusammenfassend Kaiser, Der politische Streik 1955), der weder tarifwidrig (Bruch der tariflichen Friedenspflicht), noch nach seinen Mitteln oder seinen Zielen oder der Unverhältnismässigkeit von Kittel und Ziel sozialinadaequat (Eingriff in die Gewerbebetriebe der Arbeitgeber nach § 823 Abs. 1 BGB), noch sittenwidrig (§ 826) ist. Man hat diesen Streik um die Arbeitsbedingungen gegen die Arbeitgeber mit Rocht als sozialadaequaten Streik bezeichnet. (Vgl. über den Begriff der. Sozialadaequanz Welzel, Strafrecht, 3. Aufl. 1954 S. 61; derselbe, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 2. Aufl. 1952 S. 19, 26 ff; derselbe, ZStW 58, 515; Enneccerus-Nipperdey, Allg. Teil Halbbd. 2, 1955 § 202 II; Niese, Streik u. Strafrecht, 1954 S. 27 ff. mit Angaben).

Arbeitskämpfe (Streik und Aussperrung) sind im allgemeinen unerwünscht, da sie volkswirtschaftliche Schäden mit sich bringen und den im Interesse der Gesamtheit liegenden sozialen Frieden beeinträchtigen; aber sie sind in bestimmten Grenzen erlaubt, sie sind in der freiheitlichen, sozialen Grundordnung der Deutschen Bundesrepublik zugelassen. Unterbrechungen der betrieblichen Arbeitstätigkeit durch einen solchen Arbeitskampf sind sozialadaequat, da die beteiligten Arbeitnehmer und Arbeitgeber mit solchen kämpf weisen Störungen auf Veranlassung und unter der Leitung der Sozialpartner von jeher rechnen müssen und die deutsche freiheitliche Rechtsordnung derartige Arbeitskämpfe als ultima ratio anerkennt. Es besteht Freiheit des Arbeitskampfes, Streikfreiheit und Aussperrungsfreiheit. Das ergibt sich nicht nur aus der gesamten historischen Entwicklung seit 1869, namentlich aus der wichtigen Hegel des § 152 Abs. 1 GewO und der allgemeinen rechtlichen Überzeugung,

vgl. schon RGZ 54, 258; 56, 275; 58, 30; 64, 56; 65, 212, 215; 119, 294 und die ständige Rechtsprechung

sondern neuerdings namentlich auch aus § 49 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Dort ist im Anschluss an das Verbot der Arbeitskämpfe zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ausdrücklich bestimmt, dass Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien durch das Verbot nicht berührt werden.

Auch die Landesarbeitsgerichte haben das Prinzip der sozialen Adaequanz für das Recht der Arbeitskämpfe als massgebend anerkannt, vgl. LAG Frankfurt a.M., RdA 1953, 195, 354; Freiburg, RdA 1953, 360; Bayern, AmtsBl Bayer. ArbM 1953, C 77; weiter OLG Düsseldorf, RdA 1953, 393.

In diesem Sinne hat Bundespräsident Professor Theodor Heuss in seiner Ansprache am 4.10.1954 vor dem 3. Ordentlichen Kongress des DGB das "Streikrecht" mit Recht "als eine völlig legitime Sache" bezeichnet (Bulletin des. Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung 1954 Nr. 189 S. 1674).

4.

Dabei ist der gewerkschaftliche Streikbeschluss mit seiner Aufforderung zur Arbeitsniederlegung die entscheidende selbständige Kampfhandlung, die als solche rechtlich zu bewerten ist, wenn sie tatsächlich durch Arbeitsniederlegung durchgeführt wird. Diese Rechtsauffassung allein wird den soziologischen Massenerscheinungen der modernen sozialen und wirtschaftlichen Kämpfe gerecht. Sie legt es nahe, den Streik hinsichtlich seiner Rechtmässigkeit oder Unrechtmässigkeit nur als kollektive Aktion und ohne Rücksicht darauf zu beurteilen, ob die einzelnen, den Streik vollziehenden Handlungen, also die Arbeitsniederlegungen nach erfolgter Kündigung oder ohne eine solche erfolgen.

Die bisher überwiegende Meinung ist in dieser Kernfrage inkonsequent und verschiebt zu Unrecht das soziologische und rechtliche Schwergewicht.

Ist der Streik kollektivrechtlich legitim, wird er aber ohne Kündigung der Arbeitsverhältnisse durchgeführt, so entfällt die Haftung der Gewerkschaft. Wohl aber soll jeder einzelne Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche Pflicht zur Arbeitsleistung vertragswidrig, also rechtswidrig verletzt haben, was die fristlose Entlassung jedes einzelnen rechtfertige. Eine Haftung der Gewerkschaft aus "Verleitung zum Vertragsbruch" - diese Verleitung liegt nach dieser Ansicht natürlich vor - wird aber für die Regelfälle abgelehnt, da es an einem gesetzlich begründeten Haftungstatbestand fehle, insbesondere § 826 BGB nicht anzuwenden sei (vgl. dazu neuerdings Herrmann, GRUR 1955, 21 mit Angaben; Enneccerus-Lehmahn, Schuldrecht § 236 III 3 c; RGZ 51, 369; 54, 255; 76, 35). Wohl aber wird - obwohl § 427 BGB ausscheidet - und im Widerspruch zu der induvidualrechtlichen Grundauffassung, dass jeder einzelne Arbeitnehmer gerade seinen Arbeitsvertrag, verletzt habe, eine gesamtschuldnerische. Haftung aller streikenden Arbeitnehmer aus schuldhafter Vertragsverletzung für den Schaden angenommen, der dem bestreikten Arbeitgeber entsteht. Die Bejahung der Haftung jedes Streikenden nicht, etwa nur auf den seinem Anteil an der Verursachung entsprechenden Schaden, sondern für den Gesamtschaden, ja die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses der Vielzahl der Arbeitnehmer, weil es dieselbe Leistung an den Arbeitgeber zum Gegenstand habe, die bewusst gemeinsam nicht erfüllt werde (vgl. RGR Kommentar § 421 Erl. 1 b; RAG ArbRS 14, 300; 15, 45; 18, 247) erweist klar, dass der Streik hier durchaus als kollektivrechtliches Phänomen gesehen wird. Das soll allerdings nur zu Lasten der Arbeitnehmer in der Haftungsfrage gelten, während man die Frage der fristlosen Entlassung rein individualrechtlich betrachtet.

Ist andererseits der gewerkschaftliche Streik als solcher rechtswidrig (tarifwidrig oder gegen § 823 Abs. 1 BGB verstossend oder sittenwidrig), wird aber erst nach Kündigung der Arbeitsverhältnisse gestreikt, so bleibt es zwar bei der Unzulässigkeit des Streikes. Doch soll jede Haftung der einzelnen Arbeitnehmer entfallen und rechtliche Massnahmen gegen die streikenden Arbeitnehmer sollen ausscheiden. Das soll nach einer weitverbreiteten, allerdings vom RAG (ArbRS 6, 342; 7, 493) abgelehnten Ansicht auch dann gelten, wenn die Arbeitnehmer die bevorstehende Arbeitsniederlegung dem Arbeitgeber unter Einhaltung der Kündigungsfrist anzeigen, ohne aber zu kündigen. Eine Vertragswidrigkeit bestehe dann nicht. Denn da der Arbeitnehmer berechtigt sei, zu diesem Zeitpunkt den Vertrag sogar völlig zu losen, so sei er auch in der Las, durch Ankündigung der Arbeitsniederlegung ein bloßes Ruhen des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen (Nachweise bei Hueck-Nipperdey, Lehrbuch II S. 661 Anm. 5) mit der Folge, dass fristlose Entlassung und Schadenersatzansprüche gegen diesen Arbeitnehmer nicht in Frage kommen.

Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass dieses Hin - und Herschwanken zwischen kollektivrechtlicher und individualrechtlicher Bewertung der Klarheit und Folgerichtigkeit entbehrt und kaum auf allgemeines Verständnis stossen kann (vgl. insbesondere Bulla a.a.O. S. 172 ff). Mit Recht ist auch betont worden, dass das Verlangen einer fristgemässen Kündigung beim Streik genau besehen die Verneinung des Streiks als eines doch anerkannten und auch privatrechtlich rechtmässigen Rechtsinstituts bedeute. Denn in bloß individualarbeitsvertragsrechtlicher Schau solle ein Arbeitnehmer nach fristgerechter Aufkündigung seines Arbeitsvertrages gar nicht mehr "streiken" können, da für eine "streikweise" Arbeitsniederlegung dort kein Raum sein könne, wo keine, Arbeitsvertragspflicht zur Arbeitsleistung mehr bestehe. Und dennoch wird eine solche Art der "Arbeitsniederlegung" aller streikwilligen Arbeitnehmer unter vorheriger Beendigung des Arbeitsvertrages durch Kündigung zu Recht als Streik bewertet, nicht wegen der Arbeitsbeendigung durch den einzelnen, sondern wegen des kollektiven Momentes in der Vielzahl der gleichgerichteten Einzelkündigungen zu gemeinsamer Beendigung der Arbeitsverträge um der Erreichung des Kampfzieles willen. Das kollektive Moment und das gemeinsam verfolgte Kampfziel geben diesem gemeinsamen Vorgehen das Gepräge. Damit verleugne sich aber die bloß individualistische Betrachtungsweise der streikdarstellenden Einzelhandlungen und schwenke zutreffend wieder in den kollektiven Aspekt ein (Bulla a.a.O. S. 173 f).

Der Arbeitskampf als einheitliches Geschehen darf nicht kollektivrechtlich anders behandelt werden als individualrechtlich. Man darf es - wie Bulla gleichfalls zutreffend ausführt S. 180 a.a.O. - nicht bei einer angeblich nicht behebbaren Kollision zwischen Arbeitskampfrecht und Arbeitsvertragsrecht belassen. Eine Synthese ist nicht möglich. Also muss ein Rechtskreis den Vorrang haben. Daraus folgt: Entweder ist der Arbeitskampf im kollektivrechtlichen Bereich des. Arbeitsrechts legitim, dann kann er, da er ein einheitlicher Akt ist, nicht im Individualrecht des Arbeitsvertrages rechtswidrig sein. Oder aber er ist wegen der Kollision mit dem Individualrecht den Arbeitsvertrages rechtswidrig, dann muss er es total, also auch für den Rechtskreis des kollektiven Arbeitskampfrechts sein (vgl. im wesentlichen ebenso G. Müller, RdA 1951, 247; Hessel, BB 1951, 85; Hoeniger, RdA 1952, 48; BB 1955, 37; Frey, Arb. u. Recht 1954, 22, 97). Es ist aber nicht gerechtfertigt, innerhalb des gleichen Rechtsgebietes, des Arbeitsrechts dasselbe kollektive Handeln hier als rechtmässig, dort als rechtswidrig anzusehen.

Der Grosse Senat steht aus den bereits angedeuteten Gründen auf dem Standpunkt, dass die rechtliche Bewertung des Streiks und des Arbeitskampfes überhaupt einheitlich erfolgen und seinem kollektivrechtlichen Wesen gerecht werden muss, wenn man nicht zu sachwidrigen und lebensfremden Ergebnissen kommen will. Das bedeutet für den hier zu prüfenden legitimen gewerkschaftlichen Streik, dass diese Legitimität der Gesamtaktion ihr entscheidendes rechtliches Gepräge gibt, dass somit nicht nur die zum Streik auffordernde. Gewerkschaft, sondern auch die daraufhin die Arbeit ohne Kündigung niederlegenden Arbeitnehmer nicht rechtswidrig handeln.

5.

Entscheidend ist zunächst die klare Erkenntnis des Wesens des Streiks und des Arbeitskampfes überhaupt. Ein massgebendes Element des Streiks ist die gemeinsame und planmässig durchgeführte Arbeitseinstellung durch eine grössere Anzahl von Arbeitnehmern zu einem bestimmten Kampfziel (vgl. Hueck-Nipperdey, Lehrbuch, 3./5. Aufl. Bd. 2 S. 652. f) Die Niederlegung der Arbeit durch den Arbeitnehmer ist kein Einzelvorgang. Als solcher wäre er wirkungslos und sinnlos. Entscheidend ist die bewusstgewollte, solidarische Gemeinsamkeit des Handelns, die beim gewerkschaftlichen Streik in der gemeinschaftlichen Durchführung des Streikbeschlusses besteht. Der Streik ist auch in seiner Durchführung durch die Arbeitnehmer ein Kollektivakt, der aus den Arbeitsniederlegungen in ihrer Verbundenheit besteht. Beim Streik handelt nicht der Einzelne, sondern es handeln die Streikenden als Gruppe.

Es legt nicht die Vielzahl der einzelnen streikbeteiligten Arbeitnehmer, individuell gesehen, die Arbeit nieder, sondern es ist die geschlossene Gruppe, die ihre Arbeitskraft streikweise entzieht und in der der einzelne als Mitglied wie die anderen Gruppenmitglieder handelnd steht. Ihre Einzelakte der Arbeitsniederlegung sind in der gewollten Kollektivität Gesamthandeln der Gruppe, in der der einzelne insofern als Individuum aufgefangen ist, so mit Recht Bulla a.a.O. S. 182.

Streik ist zugleich der Kampfbeschluss und Kampfzustand, wie das Gesamthandeln aller Streikenden; daher ist auch der Sprachgebrauch richtig, der gleichbedeutend von "Streik in der bayerischen Metallindustrie" oder "Streik der bayerischen Metallarbeiter" spricht.

Die rechtliche Bewertung muss dieser Wirklichkeit des Streiks entsprechen. Die streikweise Arbeitsniederlegung darf daher nicht individualrechtlich gesehen werden, sie ist im kollektiven Zusammenkang zu betrachten, in dem sie steht. Das Handeln des Arbeitnehmers ist nicht in seiner Vereinzelung, nicht als Individualhandeln, sondern als Kollektivhandeln als Mitglied seiner Gruppe zu bewerten, der er durch seine Streikbeteiligung angehört. Dem Kollektivhandeln stehen aber im Arbeitskampfrecht nur die besonderen (Tarifvertrag) und allgemeinen (§§ 823, 826 BGB) kollektiven Verhaltenspflichten, nicht aber arbeitsvertragliche Pflichten entgegen, da diese grundsätzlich nur individuelles Handeln bestimmen wollen. Der Satz: - Was einzelvertraglich jedem Einzelnen nicht erlaubt sei, werde auch bei kollektivem Handeln nicht rechtmässigist sicherlich grundsätzlich richtig. Er gilt aber dann nicht, wenn in Wahrheit die Einzelhandlung, keinerlei selbständige Bedeutung hat, vielmehr in der Kollektivhandlung aufgeht und wenn die Rechtsordnung die Rechtmässigkeit oder Unrechtmässigkeit des Kollektivhandelns als solchen selbständig bestimmt.

Sind Streik und Streikbeteiligung in diesem Sinne ausschliesslich kollektivrechtliche Grössen, so scheidet die Charakterisierung der Streikbeteiligung als Verletzung des Einzelarbeitsvertrages und damit als vertragswidrig und rechtswidrig dann aus, wenn der Streik als Kollektivakt rechtmässig ist.

Der Grosse Senat spricht damit für den legitimen Streik keineswegs den viel umstrittenen Grundsatz aus: Kollektivrecht oder Verbandsrecht geht vor Vertragsrecht oder Verbandstreue geht vor Vertragstreue. Vielmehr ergibt sich die Entscheidung aus dem Wesen des Streikes und des Arbeitskampfes.

6.

Die verstehend entwickelten Rechtsgrundsätze werden den Notwendigkeiten des Arbeitskampfrechts in einem freiheitlichen Gemeinwesen und damit der Rechtswirklichkeit gerecht.

Der Streik will die Arbeitsverhältnisse unterbrechen, um dadurch einen Druck auf den anderen Sozialpartner auszuüben und eine günstigere tarifliche Regelung der Arbeitsbedingungen herbeizuführen. Die Streikenden wollen keine Lösung der Arbeitsverhältnisse, sie wollen die Arbeitsverhältnisse nur suspendieren, sie aber später, nach Erreichung ihrer Ziele, aber auch nach einer Niederlage fortsetzen. Jedenfalls wollen sie nicht kündigen. Die bisher herrschende Meinung zwingt sie zu einer Kündigung, die sie in Wahrheit gar nicht wollen. Sie wird, wie bereits bemerkt, dem eigentlichen Wesen des Streiks, das in der Verweigerung der Arbeit besteht, nicht gerecht, da nach Kündigung eine Arbeitspflicht nicht mehr vorhanden ist.

Ein Streik der Arbeitnehmer unter Einhaltung der Kündigungsfristen ist weitgehend praktisch unmöglich. Es handelt sich nicht nur um die Gesetzlichen untereinander ungleichen Kündigungsfristen. Auch tarifvertraglich bestehen verschiedene Kündigungsfristen, die ihrerseits auch nach Ablauf des Tarifvertrageskraft Nachwirkung weiter gelten. Beim Streik ist aber der einheitliche Streikbeginn allein taktisch richtig und geradezu lebenswichtig für den Erfolg. Die Einhaltung vor. Kündigungsfristen und namentlich von unterschiedlichen Kündigungsfristen macht das Schwert des Streikes stumpf. Den Angestellten würde angesichts der langen Kündigungsfristen die Streikfreiheit praktisch überhaupt genommen werden. Wenn Nikisch, Gutachten S. 19 gerade diese individualrechtlichen Fristen als kampfretardierend begrüsst, so ist zu betonen, dass es nicht die Aufgabe einer freiheitlichen sozialen Rechtsordnung sein kann, mit diesen Mitteln Arbeitskämpfe zu verhindern, die als solche durchgeführt werden können. Überdies hat die Praxis gezeigt, dass ein solcher Versuch regelmässig fehlgeschlagen ist. Man kann aber auch nicht einwenden, es möge dann eben ohne Kündigung und ohne Einhaltung der Fristen gestreikt werden, aber dann müßten auch die entsprechenden rechtlichen Konsequenzen in Kauf genommen werden. Denn damit legt man generell und regelmässig dem kollektiv legitimen Streik den Makel der Vertragswidrigkeit und Rechtswidrigkeit mit den entsprechenden Rechtsfolgen auf. Man soll aber den legitimen Streik nicht dadurch diffamieren, dass man ihn als vertragswidrig in der Ebene des Arbeitsvertrages kennzeichnet und ihn damit auf eine Stufe mit dem rechtswidrigen schuldhaften Individualverhalten des Arbeitnehmers durch Bummeln, unberechtigtes Krankfeiern und Blauen Montag stellt.

Die Auffassung des Grossen Senats steht auch im Einklang mit dem Prinzip der sozialen Adaequanz, dessen Geltung für das Recht der Arbeitskämpfe bereits betont wurde. Der Sinngehalt eines menschlichen Verhaltens ergibt sich erst aus der Punktion dieses Verhaltens innerhalb des menschlichen Zusammenlebens. Infolgedessen lässt sich auch der Unrechtsgehalt einer Handlung nur aus der Beziehung dieser Handlung zu der Ordnung des menschlichen Zusammenlebens bestimmen. Handlungen, die sich im Rahmen dieser allgemeinen sozialen Ordnung halten (z.B. der Leistungswettbewerb, die üblichen Freiheitsbeschränkungen im Rahmen des modernen Verkehrs, die lege artis durchgeführte ärztliche Heilmassnahme Drohungen mit einem verkehrsmässigen Übel usw.) sind sozial adaequat und damit nicht widerrechtlich. Hierhin gehören alle Handlungen, die sich innerhalb des Rahmens der geschichtlich gewordenen sozialethischen Ordnungen des Gemeinschaftslebens bewegen. Infolgedessen sind die vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe wie "töten", "verletzen", "verstossen", "schädigen", "Arbeit unbefugt verlassen", "Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag beharrlich verweigern" nicht einfach in einem äusserlich kausalen Sinne zu verstehen. Der Sinngehalt dieser Handlungen ergibt sich vielmehr erst aus ihrer Funktion im sozialen Ganzen, auf dessen Ordnungen sie sich beziehen, indem sie diese verletzen. Zwar ist es richtig, dass das Prinzip der Sozialadaequanz in erster Linie für das Strafrecht und im Privatrecht für das Gebiet der unerlaubten Handlungen gilt, wer sich vertraglich verpflichtet hat und gegen diese Verpflichtung verstösst, kann u.U. widerrechtlich (vertragswidrig) handeln, auch wen sein Verhalten allgemein betrachtet noch sozialadaequat ist (vgl. Enneccerus-Nipperdey a.a.O. S. 918). Das kann aber offenbar nur dann gelten, wenn die vertragliche Verpflichtung bei einer Auslegung nach Treu und Glauben gerade dahin geht auch allgemein sozialadaequates Verhalten zu unterlassen. Davon kann aber bei der Vereinbarung der Arbeitspflicht keine Rede sein (so im Ergebnis mit Recht Hoeniger RdA 1953 204; BB 55, 37). Der Arbeitnehmer als Mitglied seiner Gewerkschaft hat sich freiwillig dem ordnungsgemässen Streikbeschluss unterworfen und damit erklärt, dass er in solchem Fall sogleich die Arbeit niederlegen, also sich fügen wird. Nichtorganisierte schliessen sich weitgehend an. Das weiss auch der Arbeitgeber, damit muss er rechnen. Aus diesem Grunde ist es unrichtig, von einem Vertragsbruch zu sprechen. Bei den Arbeitgeberverbänden hat es genau so. Auch hier fügen sich die Arbeitgeber, wenn ein Arbeitgeberverband die Aussperrung anordnet. Und hier müssen umgekehrt die Arbeitnehmer mit solchen Massnahmen rechnen, so dass keine Vertragsverletzung vorliegt und Annahmeverzug des Arbeitgebers (§ 615 BGB) nicht angenommen werden kann, vgl. unter II.

Die ältere Lehre mit ihrer generalisierenden Anwendung des § 123 Ziffer 3 GewO und den entsprechenden Vorschriften auf den Streik als Massenphänomen erscheint auch deshalb praktisch als verfehlt, weil es bis heute nicht gelungen ist, volle Klarheit über den anzulegenden Maßstab des Verschuldens im Rahmen dieser Vorschriften zu gewinnen (vgl. dazu neuerdings Nikisch, Arbeitsrecht, 2. Aufl., 1955 S. 599 ff mit zahlreichen Angaben). Diese Frage, kann nicht generell entschieden, vielmehr muss entsprechend dem Wesen des Verschuldens jeder konkrete einzelne Fall beurteilt werden, was aber offenbar für den Fall des Streiks als Kollektivakt in keiner Weise passt und nicht praktikabel ist. Gerade das beweist aber wiederum die Unmöglichkeit einer individualrechtlichen Auffassung des Streiks.

Von besonderer Bedeutung ist schliesslich, dass die Arbeitgeber im Streikfall, wenn nichts anderes vorliegt als einfache Streikbeteiligung, gar kein berechtigtes schutzwertes Interesse haben einzelne Streikende fristlos zu entlassen. Die Bejahung eines solchen Entlassungsrechtes für Einzolfälleführt leicht zu Missbräuchen und zu unnötiger Verbitterung und widerspricht dem kollektiven Wesen des Streiks.

Das gegebene Abwehrmittel der Arbeitgeber, an dem sie beim Streik ein schutzwertes Interesse haben, ist die Lösung aller Arbeitsverträge der Streikenden im Wege der kollektiven Abwehrkampfmassnahme, vgl. II.

7.

Die Rechtsauffassung des Grossen Senats wird schliesslich auch nicht dadurch widerlegt, dass Gesetze oder gewerkschaftliche Kampfreglements noch von der Auffassung ausgehen, die Streikteilnahme ohne Kündigung sei Vertragsbruch, dem mit fristloser Einzelentlassung begegnet werden könne. Die betreffenden Bestimmungen fussen, was begreiflich ist, auf der überkommenen älteren Lehre und ergeben in Wahrheit nichts für die richtige Entscheidung der hier zur Erörterung stehenden Rechtsfragen. Was insbesondere § 19 Abs. 5 des Schwerbeschädigtengesetzes betrifft, so behält er durchaus einen guten Sinn, wenn er beim Streik künftig nur auf die fristlose Lösung der Arbeitsverträge im Wege der Abwehrkampfmassnahme bezogen wird, zumal da die dort erwähnte fristlose Lösung aus Anlass einer Aussperrung offenbar auch kollektivrechtlich zu verstehen ist.

Der von einer Gewerkschaft beschlossene, von den Arbeitnehmern ohne fristgemäße Kündigung durchgeführte legitime Streik um die Arbeitsbedingungen berechtigt somit den bestreikten Arbeitgeber nicht zur fristlosen Einzelentlassung des einzelnen Arbeitnehmers oder mehrerer einzelner Arbeitnehmer wegen Vertragsverletzung. Die §§ 123 Ziff. 3, 124 a GewO, 70, 72 Abs. 1 Ziff. 2 HGB, 16 Vorl. LAO, 82 Abs. 1 Ziff. 3, 83 a PreußBergG, 25 BiSchG, 626 BGB sind nicht anzuwenden.

II.

Es wäre jedoch ein Irrtum der oben I 1 b erwähnten Lehre wenn sie meinen sollte, dass beim Streik mit der Ablehnung des Rechts zur fristlosen Einzelentlassung wegen schuldhafter Vertragsverletzung nach § 123 Ziff. 3 GewO usw. den bestreikten Arbeitgebern auch das Recht der fristlosen Lösung der Arbeitsverhältnisse der Streikenden im Wege der Abwehrkampfmassnahme versagt sei.

1.

Das deutsche Arbeitsrecht erkennt, wie bereits dargetan, die sozialadaeguaten Arbeitskämpfe als ein legitimes Mittel zur Erreichung kollektivrechtlicher Vereinbarungen an.

Der Staat verhält sich den Arbeitskämpfen der Sozialpartner gegenüber neutral (vgl. die §§ 23 KSchG, 63, 94 AVAVG).

Die Anerkennung des Arbeitskampfes, das Prinzip der Neutralität und der Gleichheitsgrundsatz des Art. 3GG verbieten es dem Staat, d.h. seiner Gesetzgebung, seiner Verwaltung und Rechtsprechung, die Kampfmittel der beiden Sozialpartner ungleichmässig zu behandeln. Es gilt der Grundsatz der Waffengleichheit, der Kampfparität.

Im Rahmen der sozialen Adaequanz gilt aber auch, der Grundsatz der Kampffreiheit, genau er der Freiheit der Wahl der Kampfmittel. Das ergibt sich aus den Grundsätzen des freiheitlichen sozialen Rechtsstaates (Art. 18, 20, 21, 28 GG), insbesondere aus der allgemeinen Entfaltungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und aus dem Gesamtzusammenhang unserer wirtschafts- und sozialverfassungsrechtlichen Grundprinzipien. Zu diesen Grundsätzen gehört das freie Spiel der wirtschaftlichen Kräfte, das die gegensätzlichen Interessender am Wirtschafts- und Sozialleben Beteiligten ausbalanciert. Im Verhältnis von Arbeitnehmern und Arbeitgebern bedeutet das, dass im äussersten Fall jede Gruppe der andern ihre Leistung entziehen kann, um sie zu einem entsprechenden Verhalten zu zwingen und den sozialen und wirtschaftlichen Ausgleich auf dem Gebiete der Arbeitsbedingungen herbeizuführen. Dabei darf jede Gruppe in den Grenzen des legitimen Kampfes das ihr gemässe, historisch überkommene, der Natur der Sache entsprechende Kampfmittel wählen, vgl. schon RAG ArbRSamml. 7, 494.

Dem Streik der Gewerkschaften entspricht die Aussperrung, gleichgültig, ob sie von einem Arbeitgeberverband beschlossen und von den einzelnen Arbeitgebern durchgeführt wird oder ob ein oder mehrere Arbeitgeber sie vornehmen.

Das rechtliche Wesen der Aussperrung ist von der individualrechtlichen Auffassung ebenso verkannt worden wie das des Streiks. Auch die Aussperrung ist Kollektivakt, nicht in erster Linie, weil eine Gruppe handelt, denn auch der einzelne Arbeitgeber kann aussperren, sondern weil die andere Gruppe als solche getroffen werden soll. Durch vielfache. Entziehung der Arbeitsgelegenheit für die Vielzahl der betroffenen Arbeitnehmer soll, wie Bulla a.a.O. S. 182 zutreffend ausführt, "der kämpfenden Gruppe auf Arbeitnehmerseite begegnet werden, indem mit der benachteiligenden Wirkung für den einzelnen dessen kollektiver Wille und damit der der Gruppe zu kämpferischem Widerstand gebrochen werden soll". Da die Aussperrung ebenso wie der Streik als einheitliche Grösse nur kollektivrechtlich zu erfassen ist, so ist für die rechtliche Bewertung allein entscheidend, ob der kollektive Gesamtakt nach den zu I dargelegten Grundsätzen der Arbeitsrechtsordnung rechtmässig ist oder nicht. Ist er als solcher legitim, stehen ihm also weder vertragliche noch allgemeine kollektive Verhaltenspflichten entgegen, dann können die den Arbeitskampf darstellenden Massnahmen nicht auf der individualrechtlichen Ebene des Arbeitsvertrages beanstandet werden. Das bedeutet, dass die kollektivrechtlich legitime Aussperrung keiner Kündigung der Arbeitsverträge bedarf, und zwar weder einer befristeten, wie die herrschende Lehre bisher annahm, noch einer fristlosen, so dass für sie auch die Regeln über die fristlose Entlassung insbes. § 123 Ziff. 3 GewO und die entsprechenden Vorschriften nicht gelten. Auch bestehen bei sofortiger Ausschliessung der Arbeitnehmer von der Arbeit zur Erreichung eines legitimen Kampfzieles keine Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (zutreffend Bulla a.a.O. S. 187, 189). So wie beim Streik die Verpflichtung zur Arbeitsleistung die Arbeitnehmer nicht an der sofortigen Arbeitsniederlegung hindert, so stehen auch bei der Aussperrung weder die Regeln über die ordentliche Kündigung und die Kündigungsfristen, noch die Bestimmungen über die fristlose Entlassung, noch § 615 BGB der sofortigen Ausschliessung von der Arbeit entgegen. Diese rechtliche Beurteilung allein wird auch dem Prinzip der Kampfparität gerecht.

3.

Allerdings wird das Wesen der Aussperrung und des Kampfmittels der Arbeitgeberseite überhaupt nicht richtig gesehen, wenn man sie nur als Suspendierung der Hauptpflicht der Arbeitgeber, d.h. der Lohnzahlungspflicht bis zum Kampfende, nicht aber als Lösung der Arbeitsverhältnisse anerkennt, so zu Unrecht Bulla a.a.O. S. 189 ff. Dabei wird übersehen, dass das Kampfmittel der Aussperrung in Deutschland von jeher Lösung der Arbeitsverhältnisse gewesen ist und sich historisch so entwickelt hat, wenn auch entsprechend der bisherigen individualrechtlichen Meinung in der Form der Kündigung., vgl. Kaskel-Dersch, Arbeitsrecht 4. Aufl. 1932 S. 426; Hueck-Nipperdey, Lehrbuch 3./5. Aufl. 1932 Bd. 2 S. 653 f. Aber auch wenn man die Lösung der Arbeitsverhältnisse für die Aussperrung nicht als begriffswesentlich ansieht und/den Arbeitgebern das Recht einräumt, statt dessen die Arbeitnehmer kampfweise von der Arbeit auszuschliessen, d.h. nur die Lohnzahlungspflicht zu suspendieren, so fehlt doch jeder rechtliche Anhaltspunkt, die Arbeitgeber zwangsweise auf diese letztere Kampfform zu beschränken. Ein derartiger Zwang würde mit dem Grundsatz der Freiheit der Kampfmittel unvereinbar sein.

Er würde darüber hinaus aber, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, dem Prinzip der Kampfparität widersprechen und das Risiko des Arbeitskampfes einseitig zugunsten der Arbeitnehmerseite erleichtern.

Schon bei der (praktisch seltenen) legitimen Aggressivaussperrung und bei der Defensivaussperrung, wie auch bei der Sympathieaussperrung der Arbeitswilligen ist es ein erheblicher Unterschied, ob die Aussperrung als Suspendierung der Lohnzahlungspflicht bis zum Kampfende bei Bestehenbleiben der Arbeitsverhältnisse oder als Lösung erfolgt.

Handelt es sich jedoch, wie hier, darum, dass die Arbeitgeber bei Streik gegenüber den Streikenden selbst Massnahmen ergreifen wollen, so ist eine solche Abwehraussperrung als Suspendierung überhaupt sinnlos, denn die Suspendierung ist ja bereits durch den Streik erfolgt, mit der Wirkung, dass auch eine Lohnzahlungspflicht nicht besteht. Die Arbeitgeberseite hätte also überhaupt kein Kampfmittel zur Verfügung. Von Kampfparität könnte keine Rede sein.

Der Grosse Senat steht nicht an, die hier zur Erörterung stehende Abwehrkampfmassnahme als Aussperrung zu bezeichnen, wenn er sich auch bewusst ist, dass vielfach diese Bezeichnung auf den Ausschluss Arbeitswilliger von der Arbeit (Lösung ihrer Arbeitsverhältnisse) beschränkt worden ist. Denn dem Wesen der Sache nach handelt es sich auch hier um eine Aussperrung. Die Arbeitgeber wollen mit der kollektiven Lösung der Arbeitsverhältnisse der Streikenden kampfweise ein dem gewerkschaftlichen Kampfziel konträres kollektives Kampfziel erreichen und den Kampfwillen der Arbeitnehmergruppe brechen.

Auch die Abwehraussperrung der Streikenden kann somit Lösung der Arbeitsverhältnisse sein. Denn es muss den Arbeitgebern frei stehen, das Kampfmittel zu wählen, das in der konkreten Situation notwendig und wirksam ist (RAG ArbRSamml. 7, 494). Sie müssen in der Lage sein, den Arbeitnehmern das volle Risiko des Arbeitskampfes dadurch vor Augen zu führen und aufzuerlegen, dass sie die Arbeitsverhältnisse kampfweise lösen, ohne von vornherein eine rechtliche Verpflichtung zu übernehmen, sie nach Beendigung des Kampfes unter allen Umständen wiederherzustellen.

Die sachgerechte Verteilung des Risikos des Arbeitskampfes in der Hand der Sozialpartner ist ebenfalls ein Gebot der Kampfparität, gleichzeitig aber eine staatspolitische Notwendigkeit, die es gebietet, Arbeitskämpfe im Interesse des Gemeinwohls nicht zu erleichtern. Das Risiko der Arbeitnehmer, beim Streik ihre Arbeitsstellen zu verlieren, darf ihnen nicht abgenommen werden. Streik ist Kampf, vgl. dazu treffend Dietrich Schindler, Betrachtungen über Streitigkeiten und Streiterledigung im Völkerrecht und im Arbeitsrecht in Festgabe f. Fleiner, 1927 S. 114. Wer sich zum Kampf entschliesst, muss auch das Risiko des Kampfes tragen. Sicherlich besteht das Risiko bei jedem Streik zunächst immer darin, dass die Arbeitnehmer das Risiko des Lohnausfalles, die Arbeitgeber das Risiko des Produktionsausfalles tragen. Darüber hinaus trägt der Arbeitgeber aber namentlich bei länger dauerndem Streik das Risiko steigender grosser Verluste und Schäden bis zum wirtschaftlichen Zusammenbrach. Könnten die Arbeitgeber nicht im Wege des Abwehrkampfes die Arbeitsverhältnisse sofort lösen, wären die Arbeitnehmer auch für den Fall ihrer Niederlage sicher, dass die Arbeitsverhältnisse weiterbestehen, so trügen sie kein entsprechendes Risiko, eben nicht das Risiko des Verlustes der Arbeitsstellen (vgl. dazu zutreffend auch Ballerstedt, Samml. arbeitsrechtl. Entscheidungen 1954, 83). Zu beachten ist schliesslich, dass die Arbeitgeber bei dieser kampfweisen Lösung der Arbeitsverhältnisse ihrerseits das Risiko übernehmen, ihre Belegschaft mindestens teilweise zu verlieren.

Die aus dem amerikanischen Arbeitsrecht von Hoeniger BB 1955, 37 ff und anderen übernommene These, dass die Lösung der Arbeitsverhältnisse der Streikenden erst dann möglich sei oder von selbst eintrete, wenn die betr. Arbeitsstellen mit anderen Arbeitnehmern besetzt oder fortgefallen seien, entbehrt im deutschen Recht einer rechtlichen Grundlage.

Gegen die Lösung der Arbeitsverhältnisse spricht auch nicht der von Hoeniger, BB 1955, 37 ff in den Vordergrund gerückte Gesichtspunkt der beiderseits gewollten "Erhaltungsarbeiten" während des Streiks. Das Problem der Erhaltungsarbeiten hat mit der kampfweisen Lösung der Arbeitsverhältnisse nichts zu tun. Denn diese Arbeitnehmer (Angestellte, Meister, mit Notstandsarbeiten Beauftragte) werden eben gerade nicht ausgesperrt. Man kann nicht daraus, dass diese Arbeitnehmer meist im Einverständnis mit der streikenden Gewerkschaft in den Betrieben bleiben, den Schluss ziehen, dass der Arbeitgeber die anderen Streikenden nicht aussperren dürfe. Sonst würde den Arbeitgebern zu Unrecht ihr Kampfmittel gegen den Streik genommen. Meist ist es sogar so, dass die Arbeitnehmer, die Erhaltungsarbeiten ausführen, von vornherein gar nicht am Streik teilnehmen. Ihre Zahl ist auch in Grossbetrieben verhältnismässig klein. Die Massnahmen liegen im Interesse sowohl des Unternehmers wie der Arbeitnehmer, denen das Substrat ihrer Arbeitsstelle für den Fall der Wiedereinstellung erhalten werden soll.

Die "Suspendierungstheorie-" bei der Aussperrung (Bulla a.a.O. S. 190 ff; LAG München, AmtsBl. BayerArbM. 1954 C 153) will die Arbeitsverhältnisse gegen den Willen und die Interessenlage der Arbeitgeber zwangsweise aufrechterhalten. Sie verdrängt sehr zu Unrecht die tariflichen elastischen Wiedereinstellungsklauseln, die ihren guten Sinn haben und unter der Sicherung der tariflichen Durchführungspflicht stehen. Sie schafft unklare Rechtsverhältnisse, für die Zeit nach der Kampfbeendigung, für die es an einigermassen eindeutigen. Rechtsregeln fehlen würde (vgl. die Fälle bei Bulla aaO. S. 191/192). Sie berücksichtigt weder die inzwischen erfolgte Einstellung anderer Arbeitskräfte, noch Umstellungen und Rationalisierungen der Betriebe, noch das Abwandern streikender Arbeitnehmer in andere Arbeitsverhältnisse. Auch die fragen der sog. sukzessiven Wiederbeschäftigung der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitskampfes lassen sich mit der Suspendierungstheorie praktisch nicht befriedigend lösen. Gerade auf dem im Mittelpunkt gegensätzlicher Interessen stehenden Gebiete des Arbeitskampfrechts ist es aber Aufgabe der Rechtsordnung und der Gerichte nach Möglichkeit eine feste, klare Rechtslage und die Freiheit der Kampfmittel sicherzustellen. Auch aus diesen Gründen ist die legitime Aussperrung, wenn nicht ein anderer Wille der aussperrenden Arbeitgeber anzunehmen ist, als vertragsbeendende Lösung der Arbeitsverhältnisse anzusehen, mag auch die spätere Erneuerung (Fortsetzung) ins Auge gefasst sein, s. unter III (vgl. RAG ArbRSamml. 4, 101, 127; 11, 358).

Die Annahme, die Aussperrung müsse deshalb Suspendierung sein, weil der Streik auch nur suspendiere, verkennt die Interessenlage, wie sie insbes. bei der Abwehraussperrung besteht, und das Prinzip der Freiheit der Kampfmittel.

Der Grosse Senat kommt somit zu dem Ergebnis, dass die bestreikten Arbeitgeber im Wage der kollektiven Abwehrkampfmassnahme (Abwehraussperrung) die Arbeitsverhältnisse der streikenden Arbeitnehmer insgesamt fristlos lösen können.

Das gilt, wie sich bereits aus der vorstehenden Begründung ergibt, nur für legitime Kampfmassnahmen zur Erreichung kollektiver Kampfziele.

Beabsichtigen die Arbeitgeber z.B. übertarifliche Löhne abzubauen oder die Löhne auf die Tarifsätze zu senken oder Kurzarbeit einzuführen., so handelt es sich nicht um ein kollektives Ziel auf der. Ebene des Tarifvertrages. Hier verbleibt es bei dem Erfordernis der Änderungskündigung und dem Kündigungsschutz. Die Massnahmen vollziehen sich auf der Ebene der Arbeitsverträge.

Nicht hierhin würde weiter der Fall gehören, dass die Arbeitnehmer zur Wiederherstellung des Rechts in einen Arbeitskampf treten; sie streiken z.B. gegen eine untertarifliche Bezahlung durch die Arbeitgeber. Hier haben die Arbeitgeber nicht das Recht zu einer Lösung der Arbeitsverhältnisse im Wege der Aussperrung. Denn diese Aussperrung wäre kollektivrechtlich unrechtmässig.

III.

1.

Dass eine allgemeine Wiedereinstellungspflicht der Arbeitgeber nach Kampfbeendigung beim Fehlen einer entsprechenden Wiedereinstellungsklausel nicht besteht, ist nach den Ausführungen zu II die selbstverständliche Folgerung aus der Grundauffassung des Grossen Senats. Das ergibt sich aus der Ablehnung der "Suspendierungstheorie", aus den Prinzipien der Kampfparität und des Kampfrisikos, sowie dem Grundsatz der Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), hier der Abschlussfreiheit. Eine gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Verpflichtung fehlt. Eine Verallgemeinerung der Vorschrift des § 19 Abs. 5 SchwBG verbietet sich angesichts des besonderen Schutz- und Ausnahmecharakters dieser Norm.

Auch von einem Gewohnheitsrecht kann schon im Hinblick auf die herrschende Meinung, die die Wiedereinstellungspflicht ablehnt, keine Rede sein. Zwar wird häufig nach Beendigung eines Streiks die Wiedereinstellung tariflich vereinbart oder durch Schiedsspruch vorgesehen. Das geschieht jedoch keineswegs als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgeltungswillens, wie er für die Entstehung von Gewohnheitsrecht erforderlich wäre. Die ausdrücklichen tariflichen Wiedereinstellungsklauseln sprechen vielmehr für das Gegenteil.

2.

Die dem Grossen Senat vorgelegte Rechtsfrage geht denn auch nur dahin, ob der Arbeitgeber beim Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung verpflichtet ist, die von ihm vorgenommene Wiedereinstellung der Arbeitnehmer gleichmäßig auf alle Streikteilnehmer auszudehnen, sofern ihm für die Ablehnung der Wiedereinstellung nicht andere Gründe als die der vorausgegangenen Streikbeteiligung zur Seite stehen.

Auch diese Frage ist jedoch zu verneinen.

Zwar ist es richtig, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung in der Rechtsordnung und insbesondere auch im Arbeitsrecht eine wichtige Rolle spielt, wenn auch seine rechtliche Begründung und seine Tragweite im einzelnen noch nicht hinreichend geklärt sind.

Vgl. dazu Bötticher, Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Arbeitsrecht, RdA 1953, 161; Galperin, RdA 1953, 169; Nikisch, BB 1952, 723; RdA 1953, 85; BB 1954, 809 und Lehrbuch des Arbeitsrechts, 2. Aufl. 1955 S. 425 ff, 434; Frey, Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Arbeitsrecht, 1954; Molitor, ArbR Blattei: Gleichbehandlung im Arbeitsverhältnis I und Anm. zu Entsch. 2; Franke, Gleichbehandlung nach Streikbeendigung, BABl 1952, 489; 1953, 454; Honecker, Arbeitgeber 1954, 926; Kunkel, ArbR Blattei, Gleichbehandlung, Entscheidung 4; ders., BABl 1953, 70; Stoll, ebenda 71; Endemann, Arb. u. Recht 1955, 10; Reuter, Arbeit u. Recht 1954, 289 alle mit Angaben über die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte, neuerdings weiter Hueck, RdA 1954 S. 397.

Der Grosse Senat sieht keine Veranlassung, zu dieser Frage allgemein Stellung zu nehmen oder sich einer bestimmten Begründung des Gleichbehandlungsgrundsatzes anzuschliessen. Entscheidend ist, dass dieses Rechtsprinzip - von dem hier ausscheidenden Fall der Gleichbehandlung als Monopolverpflichtung abgesehen - das Vorhandensein eines rechtlichen Bandes, eines iuris vinculum und darüber hinaus grundsätzlich eines mehrere umfassenden Gemeinschaftsverhältnisses erfordert.

Der Versuch, die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung bei Wiedereinstellung nach Streik damit zu rechtfertigen, dass die streikenden Arbeitnehmer auch nach der Lösung noch ein geschlossenes durch das Verhältnis zum bestreikten Betrieb zusammengehaltenes Kollektiv bilden, scheitert daran, dass die Arbeitgeber die Arbeitsverhältnisse bewusst kampfweise gelöst haben. Es kommt hinzu, dass auch die Gruppe der Arbeitnehmer in keiner Weise verpflichtet ist, zusammen zu bleiben und sich dem Arbeitgeber wieder zur Verfügung zu stellen. Abzulehnen sind auch die Konstruktionen einer weiter bestehenden Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und der angeblich noch fohlenden "Ausgliederung" aus dem Betrieb. Rechtlich besteht kein Band mehr, mag auch seine spätere Wiederherstellung, ja Fortsetzung ins Auge gefasst sein.

Vor allem aber würde eine andere Rechtsauffassung wiederum den Grundregeln des Arbeitskampfrechts widersprechen. Kampfparität und Kampfrisiko würden zugunsten der Arbeitnehmer und zu Ungunsten der Arbeitgeber verschoben. Das erweist gerade auch die Praxis des Arbeitslebens. Der Regelfall nach Beendigung eines Arbeitskampfes ist die Vereinbarung einer konkreten Wiedereinstellungsklausel und eines Massregelungsverbots durch Tarifvertrag, dem ein angenommener Schiedsspruch gleichsteht. Fehlt eine solche Vereinbarung, so wird das meist einen besonderen Grund haben. In dem vor dem Ersten Senat schwebenden Rechtsstreit erklärtes sich aus dem Zusammenbruch des Streiks, Die Gegenansicht würde also gerade für den Fall der Erfolglosigkeit des Streiks den Streikenden das Kampfrisiko ebenso abnehmen wie die hier abgelehnte Suspendierungstheorie.

Ist somit eine allgemeine Wiedereinstellungspflicht, wie auch eine solche unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsprinzips abzulehnen, so steht die Wiedereinstellung der Streikenden, deren Arbeitsverhältnisse durch Abwehraussperrung fristlos gelöst sind, nach Kampfende im unternehmerischen Ermessen des Arbeitgebers.

Dabei kann sich jedoch aus einem bisher in der Erörterung meist übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt unter Umständen eine Wiedereinstellungspflicht ergeben.

Auszugehen ist von dem bereits entwickelten Begriff der Aussperrung. Aussperrung ist die planmässige Ausschliessung der Arbeitnehmer von der Arbeit, regelmässig durch Gesamtlösung der Arbeitsverhältnisse zur Erreichung eines Kampfzieles mit der Absicht der Wiedereinstellung nach Erreichung des Zieles oder nach Beendigung des Kampfes, vgl. Hueck-Nipperdey, Lehrbuch Bd. 2 S. 653/654. Diese Absicht braucht nicht ausdrücklich erklärt zu werden; sie versteht sich bei der Aussperrung von selbst. Rechtlich handelt es sich um die kollektive Mitteilung oder Aufforderung an die ausgesperrte Belegschaft, wenn sie sich gebeugt hat oder wenn es zu einem Kompromiss gekommen oder der Arbeitskampf sonst beendet ist, den Arbeitgebern Offerten (Anträge) zur Erneuerung der Arbeitsverträge zu machen. Diese Aufforderungen zu Offerten sind rechtlich scharf von den Offerten selbst zu scheiden (vgl. Enneccerus-Nipperdey Allg. Teil 14. Aufl. 1955 § 161 I 2). Die Aussperrung ist zugleich die Einräumung einer kollektiven Chance für alle Arbeitnehmer: "Macht uns nach Beendigung des Kampfes ein Vertragsangebot auf Erneuerung (Fortsetzung) der Arbeitsverträge. Wir sind dann grundsätzlich geneigt, das Angebot anzunehmen. Eine Verpflichtung dazu übernehmen wir jedoch nicht. Die Annahme des Angebots soll in unserem unternehmerischen Ermessen liegen." Bindende Offerten der Arbeitgeber oder Verpflichtungen zur Annahme in dem Umfang, wie Nikisch, Arbeitsrecht, 2. Aufl., 1955 S. 435 Anm. 35 anzunehmen scheint, bestehen nicht; zutreffend Nikisch, Arbeitsrecht 1. Aufl. S. 273. Vielleicht können die Arbeitgeber nicht alle Arbeitskräfte wieder gebrauchen. Auch in diesem Stadium können die Arbeitgeber die Arbeitsplätze noch anderweit besetzen. Die Arbeitnehmer ihrerseits können das Angebot unterlassen und in andere Betriebe abwandern. Jeder Arbeitnehmer kann aber als Glied der Gruppe, der gegenüber bei der Aussperrung die Aufforderung ausgesprochen ist, seine Arbeit wieder anbieten.

Auch die Aufforderungen sind ... nach Treu und Glauben auszulegen, vgl. Enneccerus-Nipperdey a.a.O. S. 681; RGZ 102, 229; RG JW 1921, 393 Nr. 2. So sind die durch Angebot der Arbeit erfolgten Offerten der Arbeitnehmer als angenommen zu betrachten, wenn sie nicht unverzüglich von den Arbeitgebern abgelehnt werden. Die Aufforderungen sind weiter dahin auszulegen, dass die Arbeitgeber der Gruppe der ausgesperrten Arbeitnehmer zusagen, ihr unternehmerisches Ermessen hinsichtlich der Annahme oder Nichtannahme nicht offensichtlich missbräuchlich auszuüben. Die Arbeitgeber dürfen die Chancen der Arbeitnehmer, wieder in die Betriebe zu kommen, nicht offensichtlich missbräuchlich vernichten.

Dem Ermessen der Arbeitgeber ist ein den Grundsätzen unserer freiheitlichen Rechts- und Wirtschaftsordnung gemässer Spielraum einzuräumen, der insoweit nicht der richterlichen Nachprüfung unterliegt.

So liegt kein Missbrauch vor, wenn die Arbeitgeber andere Arbeitnehmer einstellen (vgl. aber §§ 61 ff BetrVG), Rationalisierungsmaßnahmen treffen, Abteilungen aufgeben, mit weniger Arbeitskräften auskommen wollen usw., und ein Arbeitgeber daher z.B. von 50 ausgesperrten Streikenden 40 auswählt und einstellt und 10 nicht. Es ist auch kein Ermessensmissbrauch, wenn die Arbeitgeber bei der Wiedereinstellung nicht die Auswahlmaßstabe des § 1 Abs. 3 KSchG zugrundelegen, da diese nur für die Kündigung gelben.

Bei der Prüfung, ob ein Ermessensmissbrauch vorliegt, müssen die entscheidenden Rechtsgedanken des deutschen Arbeitsrechts berücksichtigt werden; sie dürfen nicht verletzt werden. Daher ist hier der Rechtsgedanke des § 51 BetrVG anzuwenden, nach dem die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern wegen ihrer Abstammung, Religion, Nationalität, Herkunft, politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechtes zu unterbleiben hat.

Der Missbrauch muss offensichtlich sein. Die Massnahme des Arbeitgebers, mit der er die Wiedereinstellung ablehnt, muss gewissermassen den Stempel der Ursachlichkeit und Willkürlichkeit auf der Stirn tragen. Die Behauptung - und Beweislast, dass offensichtlicher Missbrauch vorliegt, trifft regelmässig den Arbeitnehmer, der Wiedereinstellung begehrt.

Liegt bei der Ablehnung offensichtlicher Missbrauch des Ermessens vor, so ist der Wiedereinstellungsanspruch gegeben.