Bundesgerichtshof
Urt. v. 16.11.1973, Az.: I ZR 129/72
Veröffentlichung eines ganzseitigen Anzeigenkollektivs von Einzelhandelsgeschäften der Essener Innenstadt; Weiterveröffentlichung einer Anzeige eines Inserenten nach Kündigung des Insertionsauftrags; Verschaffung von Wettbewerbsvorteilen durch "Aufblähung" des Anzeigenteils; Füllinserate; Handeln zu Wettbewerbszwecken; Wiederholungsgefahr; Irreführung
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 16.11.1973
- Aktenzeichen
- I ZR 129/72
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1973, 11470
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Hamm - 03.10.1972
Rechtsgrundlagen
Prozessführer
W. Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft Erich B. und Jakob F., gesetzlich
vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Erich B. und Jakob F., E., Fr.straße ... - ...,
Prozessgegner
Neue W. Verlagsgesellschaft mbH, gesetzlich
vertreten durch ihren Geschäftsführer Fritz W. D., E. K.platz ...,
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 1973
durch
die Richter Alff, Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel, Dr. Schönberg und Schwerdtfeger
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. Oktober 1972 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Beklagte veröffentlicht in der von ihr herausgegebenen "W. Allgemeinen Zeitung" (WAZ) seit längerem in regelmäßigen Abständen, zumeist einmal monatlich vor dem verkaufsoffenen Samstag, ein ganzseitiges sog, Anzeigenkollektiv von Einzelhandelsgeschäften der E. Innenstadt unter der Überschrift "Wir erstatten Parkgebühren". Gleiche Anzeigenseiten wurden von anderen Essener Zeitungen veröffentlicht, darunter auch in dem von der Klägerin herausgegebenen "E. Stadtanzeiger". 1970 war die Firma D. (Juwelen, Schmuck, Uhren) Mitinserentin einer solchen Kollektivanzeige, kündigte jedoch den Insertionsauftrag zum Jahresende 1970. Gleichwohl erschien die Anzeige der Firma D. in gleicher Weise in den Ausgaben Nr. 30 (Freitag, 5.2.1971) und 54 (Freitag, 5.3.1971) der Zeitung der Beklagten weiter; berechnet wurden diese Anzeigen nicht.
Die Klägerin hat daraufhin beantragt,
der Beklagten unter Strafandrohung zu untersagen, in der von ihr herausgegebenen WAZ Anzeigen unbestellt und kostenlos zu veröffentlichen.
Die Beklagte, die mit der Klägerin darin einig ist, daß die Veröffentlichung von unbestellten und kostenlosen Anzeigen im Annoncengeschäft wettbewerbswidrig ist, hat gleichwohl Klagabweisung beantragt und geltend gemacht, das Erscheinen der D.-Anzeigen vom 5. Februar und 5. März 1971 habe auf dem Versehen des am 1. Januar 1971 neu eingestellten Mitarbeiters G. beruht, nicht jedoch auf der Absicht, sich im Anzeigengeschäft durch Aufbauschung ihres Inseratenteils Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Es fehle deshalb auch an der Wiederholungsgefahr. Zum Aufgabenkreis des Zeugen G. habe u.a. gehört, die Abbestellung der D.-Anzeige zu bearbeiten. Er habe auf dem Abbestellungsformular vermerkt, daß die Anzeige für jeden ersten Samstag im Monat bestellt sei, erster Termin 6. Februar 1971. Da die Kollektivanzeige aber bereits jeweils am Freitag vor dem ersten Samstag im Monat erscheinen sollte, sei die Sistierung zu spät über die Anzeigenverwaltung in die Setzerei gekommen. Nach dem 5. Februar 1971 seien wie üblich die Zeitung mit den Anzeigen und das Manuskript zum "Anstrich" gegangen; eine Angestellte streiche dort an, ob die bestellte Anzeige erschienen sei. Dieser habe außer dem Manuskript und der Anzeige auch die Sistierung vorgelegen, was sie gemeldet habe. Daraufhin sei sie angewiesen worden, jedenfalls für das nächste Mal für die Sistierung zu sorgen. Sie habe die Sistierung wiederum auf den nächsten ersten verkaufsoffenen Samstag datiert, so daß die Anzeige der Firma Deiter Anfang März erneut an einem Freitag erschienen sei.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Ihre Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat dem Unterlassungsantrag unter dem Gesichtspunkt des § 3 UWG stattgegeben. Wer interessiert sei, eine Werbeanzeige aufzugeben, so führt es aus, werde irregeführt, wenn unbestellte und nicht berechnete Anzeigen veröffentlicht würden, denn für den Entschluß, einen Anzeigenauftrag zu erteilen, sei entscheidend die Werbewirksamkeit einer Zeitung und diese zeige sich nach der Vorstellung von Inserenten weitgehend an dem Umfang der von anderen Auftraggebern bestellten und bezahlten Anzeigen. Daß es sich hier nur um eine einzige unbezahlte gegenüber zahlreichen anderen bestellten und bezahlten Anzeigen gehandelt habe, stehe der Irreführung nicht entgegen, da es gerade für ein anderes Uhren- und Schmuckgeschäft von Bedeutung sein könne, wie die Firma D., eines der großen E. Geschäfte dieser Branche, die Werbewirksamkeit der WAZ beurteile. Dem Klageanspruch könne die Beklagte auch nicht erfolgreich entgegenhalten, daß sie die Anzeigen nicht bewußt habe weiter erscheinen lassen. Tatsächlich habe es sich um mehrere Versehen gehandelt; damit werde aber die Wettbewerbsabsicht der Beklagten nicht ausgeräumt, denn die Veröffentlichung von Anzeigen in einer Zeitung sei durchweg geeignet und bestimmt, den Wettbewerb dieser Zeitung zu fördern und von dieser allgemeinen Absicht sei auch die abbestellte D.-Anzeige erfaßt worden, was die Beklagte sich, soweit die Angestellten gehandelt hätten, nach § 13 Abs. 3 UWG zurechnen lassen müsse. Im übrigen habe die früher von der Anzeigenabteilung in Wettbewerbsabsicht gegebene Anweisung mangels richtiger Sistierung fortgewirkt; jedenfalls habe die Beklagte aber nicht sichergestellt, daß die Reihe von Nachwirkungen fehlerhafter Art unterblieben sei.
II.
Die dagegen gerichteten Revisionsrügen haben keinen Erfolg.
1.
Daß die Beklagte mit der Veröffentlichung der beiden unbestellten und unbezahlten Anzeigen der Firma Deiter irreführende Angaben im Sinne des § 3 UWG gemacht hat, hat das Berufungsgericht nach Lage des Falles ohne Rechtsfehler angenommen. Zunächst handelt es sich um eine Angabe im Sinne dieser Vorschrift. Der Umfang des Anzeigenteils enthält für die interessierten Verkehrskreise auch eine Aussage über die Wertschätzung der Werbewirksamkeit, die das Blatt bei der werbenden Wirtschaft genießt. Füllt eine Zeitung ihren Anzeigenteil mit unbestellten und unbezahlten Anzeigen auf, so macht jedenfalls insoweit sie selbst eine Aussage über die Wertschätzung und Werbewirksamkeit ihres Anzeigengeschäfts, wobei es insoweit für den Begriff der Angabe i. S. des § 3 UWG nicht entscheidend sein kann, ob die angesprochenen Verkehrskreise erkennen können, daß es sich um eine Füllanzeige handelt.
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auch bejaht, daß diese Angabe irreführend ist. Das Reichsgericht hat zwar in einer älteren Entscheidung ausgesprochen, daß der Abdruck von Inseraten - dort: aus einer anderen Zeitung - nicht stets wettbewerbswidrig sei, weil es im Pressewesen aus geschäftlichen und technischen Rücksichten nicht unüblich sei, anderswoher unbestellte und unbezahlte Anzeigen (Füllinserate) aufzunehmen; das Publikum wisse das und rechne damit, insbesondere bei einem Anzeigenblatt, das keinen redaktionellen Teil habe (RGZ 73, 267, 269). Ob diese Übung und eine entsprechende Verkehrsauffassung auch heute noch und zwar für Tageszeitungen besteht - offenbar sind beide Parteien anderer Meinung - kann dahingestellt bleiben, denn auch das Reichsgericht hat einen solchen Abdruck jedenfalls dann als wettbewerbswidrig beurteilt, wenn der Abdruck nicht als solcher erkennbar gemacht werde, sich also aus der "Aufblähung" des Anzeigenteils eine Irreführung über die Bedeutung des Blattes als Werbeträger ergeben kann. Im Streitfall hat die Beklagte zwar keine Anzeige aus einer anderen Zeitung nachgedruckt, die Weiterveröffentlichung einer abbestellten Anzeige kommt diesem Falle aber unter dem Gesichtspunkt des § 3 UWG gleich. Da nicht ersichtlich war, daß die Anzeigen unbestellt und unbezahlt waren, würde diese Veröffentlichung also selbst nach den Maßstäben, die das Reichsgericht in jenem Urteil angelegt hat, als wettbewerbswidrig anzusehen sein. Die Revision macht demgegenüber geltend, daß eine Irreführung jedenfalls deshalb zu verneinen sei, weil jeweils nur die eine Anzeige unter etwa 40 anderen unbestellt und unbezahlt gewesen sei. Ob im allgemeinen eine einzige Füllanzeige zu einer Irreführung über die Werbewirksamkeit der Zeitung führen kann, bedarf hier keiner Erörterung. Irreführend, und darauf stellt das Berufungsgericht insoweit ab, kann es nämlich auch wirken, wenn als angeblicher Auftraggeber der Anzeige ein renommiertes Unternehmen erscheint, denn für den potentiellen Anzeigenkunden ist auch die in einer solchen Inserierung scheinbar zum Ausdruck kommende Meinung eines führenden Mitbewerbers über die Zweckmäßigkeit einer Werbung gerade in diesem Presseerzeugnis von Bedeutung für seine eigenen Werbemaßnahmen. Da das Berufungsgericht festgestellt hat, daß die Firma Deiter eines der großen Essener Geschäfte dieser Branche ist, konnte es die irreführende Wirkung insoweit ohne Rechtsfehler bejahen. Es hätte noch unterstützend hinzufügen können, daß diese Wirkung im Streitfalle deshalb besonders nachhaltig sein mußte, weil die Firma Deiter diese Anzeige gleichzeitig aus den Anzeigenblöcken aller in Essen erscheinenden Zeitungen zurückgezogen hatte. Wenn sie dann nur in der Zeitung der Beklagten weiter erschien, legte dies Vorstellungen über die besondere Werbewirksamkeit der WAZ für diese Branche erst recht nahe.
2.
Zu Unrecht stellt die Revision auch in Abrede, daß die Beklagte oder ihre Mitarbeiter insoweit zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne des § 3 UWG gehandelt hätten. Dieser Begriff, durch das Änderungsgesetz eingefügt, hat in § 3 UWG keinen anderen Inhalt als in § 1 UWG, erfordert daher u.a., daß der Werbende auch subjektiv zu Wettbewerbszwecken handelt (vgl. Baumbach/Hefermehl, 10. Aufl., § 3 UWG, Anm. 7). Die Beklagte meint insoweit, die Veröffentlichung der Anzeigen sei subjektiv nicht zu Wettbewerbszwecken erfolgt, weil sie nicht beabsichtigt gewesen sei, weil es sich um Versehen gehandelt habe. Ein Versehen in Einzelheiten einer Handlung schließt jedoch eine Wettbewerbsabsicht nicht aus, wenn die Handlung an sich Wettbewerbszwecken dient. Das Berufungsgericht hat hier als Wettbewerbshandlung die Herausgabe der Anzeigenseite angesehen und die Versehen bei der Abbestellung nicht als ausreichend beurteilt, um die Wettbewerbsabsicht zu verneinen. Das ist kein Rechtsfehler, denn die Mitarbeiter der Beklagten haben, wie das Berufungsgericht feststellt, bei der Veröffentlichung des Anzeigenteils ausschließlich in der Absicht gehandelt, die gewerblichen und wettbewerblichen Zwecke der Beklagten zu fördern - andere Zwecke kamen für sie nach Lage des Falles auch nicht in Betracht.
3.
Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe die Frage der Widerholungsgefahr unter Verletzung des § 551 Ziff. 7 ZPO nicht erörtert, jedenfalls aber nicht richtig entschieden. Die genannte Vorschrift ist nicht verletzt, denn das Berufungsgericht hat sich damit im letzten Satz seiner Urteilsbegründung befaßt, zwar knapp, aber den Anforderungen des § 551 Ziff. 7 ZPO noch genügend. Der Sache nach will die Revision die Annahme der Wiederholungsgefahr als rechtsirrig angesehen wissen, weil es sich festgestelltermaßen um Versehen gehandelt habe, seit dem letzten Vorfall dergleichen nicht mehr vorgekommen sei und die Klägerin danach ein halbes Jahr mit der Klageerhebung zugewartet habe. Damit kann die Revision nicht durchdringen. Nach ständiger Rechtsprechung besteht im Falle eines Wettbewerbsverstoßes eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr, die der Verletzer auszuräumen hat. Die Beklagte hat diese nicht durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt. Ob es unter den besonderen Umständen dieses Falles genügt hätte, vorzutragen, daß und in welcher Weise die Leitung der Beklagten sichergestellt habe, daß derartigen Versehen in Zukunft durch geeignete Kontrollen begegnet werde, kann dahingestellt bleiben, da die Beklagte selbst dazu nichts vorgetragen hat, obwohl bereits das Landgericht ihr Verhalten als grob fahrlässig bezeichnet hatte. Den Hinweis allein, daß es sich um ein Versehen gehandelt habe, durfte das Berufungsgericht demnach ohne Rechtsfehler als nicht ausreichend zur Widerlegung der tatsächlichen Vermutung ansehen.
4.
Die Verjährungseinrede, die auf die Revision schließlich noch gestützt wird, ist in der Tatsacheninstanz nicht erhoben worden. Daß insoweit eine Hinweispflicht nach § 139 ZPO bestanden hätte, wie die Revision meint, ist nicht zutreffend.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Sprenkmann,
Merkel,
Schönberg,
Schwerdtfeger