Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.10.1991, Az.: II ZR 252/90

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht, welches die wirksame Bestellung der mortgage, den Abschluß eines Kaufvertrages der Klägerin mit der "Haltergemeinschaft" sowie den Eigentumserwerb der Klägerin unterstellt hat, hat den geltend gemachten Anspruch auf Übertragung der Sicherheit verneint. Es hat gemeint, einem Gewährleistungsanspruch nach § 434 BGB stehe die Bestimmung des § 439 BGB entgegen, das Pfandrecht an dem Flugzeug habe von Anfang an auch den Darlehensrückzahlungsanspruch des Beklagten sichern sollen, und der Beklagte sei nicht gehindert, die mortgage zur Sicherung seines gegenüber der Klägerin bestehenden Abfindungsanspruchs einzusetzen.

Diese Ausführungen sind, wie die Revision im Ergebnis mit Recht geltend macht, nicht frei von Rechtsirrtum.

2. Von der wirksamen Begründung der mortgage ist für die Revisionsinstanz schon deswegen auszugehen, weil das Berufungsgericht, dessen von Amts wegen zu erfüllende Aufgabe (§ 293 ZPO) die Ermittlung des maßgebenden amerikanischen Rechts ist (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 21. Januar 1991 - II ZR 49/90, WM 1991, 862 [BGH 21.01.1991 - II ZR 49/90] mit Anm. von Thode, WuB VII A § 293 ZPO 2.91 und Rabe, EWiR 1991, 571), insoweit Feststellungen nicht getroffen hat. Davon abgesehen haben die Parteien übereinstimmend vorgetragen, daß das von dem Beklagten, G. Sch. und Herrn B. unterzeichnete aircraft security agreement der zuständigen Registerbehörde in Oklahoma vorgelegt und daß darauf die mortgage in das Register eingetragen worden ist. Nach Art. I Abs. 1 lit. d) in Verbindung mit Art. III Abs. 2 Satz 2 des Übereinkommens vom 19. Juni 1948 über die internationale Anerkennung von Rechten an Luftfahrzeugen, dem die Bundesrepublik Deutschland durch Gesetz vom 26. Februar 1959 beigetreten ist (BGBl. 1959 II S. 129 ff.), besteht für Eintragungen in das Luftfahrzeugregister eine tatsächliche Vermutung der Richtigkeit.

3. Falls die Klägerin Rechte an der Cessna aufgrund Kaufvertrages erworben hätte, wie das Berufungsgericht ohne nähere Darlegung, wer der Verkäufer gewesen sein soll, unterstellt hat, kann ihr auf § 434 BGB gestütztes Begehren nicht unter Hinweis auf § 439 BGB abgelehnt werden. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß der Käufer, der den Rechtsmangel kennt, nicht ausnahmslos sein Gewährleistungsrecht nach § 434 BGB verliert. Nach § 439 Abs. 2 BGB bleibt vielmehr für bestimmte dingliche Rechte auch bei Kenntnis des Rechtsmangels die aus § 434 BGB folgende Pflicht bestehen, dem Käufer den Gegenstand frei von Rechten Dritter zu verschaffen. Für ein nach deutschem Recht begründetes Registerpfandrecht an einem Flugzeug ordnet § 98 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechte an Luftfahrzeugen die entsprechende Anwendung des § 439 Abs. 2 BGB ausdrücklich an. Eine nach amerikanischem Recht wirksam begründete mortgage an einem Flugzeug ist nach Art. I Abs. 1 des oben genannten Abkommens in der Bundesrepublik anzuerkennen und ebenso zu behandeln wie ein nach deutschem Recht wirksam entstandenes Registerpfandrecht.

Auf § 434 BGB könnte sich die Klägerin allerdings im vorliegenden Fall zur Stützung ihres gegen den Beklagten und außergerichtlich - ebenso gegen G. Sch. gerichteten Begehrens auf Übertragung des Pfandrechts nur dann stützen, wenn diese beiden Personen die Partner des Kaufvertrages mit der Klägerin wären. Diese Annahme widerspräche der unangegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts, daß G. Sch. und der Beklagte die Cessna in den Vereinigten Staaten nicht für sich, sondern für die Haltergemeinschaft gekauft haben, die aus S. und W. Sch. sowie dem Beklagten gebildet wurde. Als Verkäuferin käme danach allenfalls diese Haltergemeinschaft in Betracht; sie ist jedoch, wie unter 4 noch näher zu erörtern ist, lediglich die Vorgründungsgesellschaft der Klägerin, mit deren Eintragung im Handelsregister wegen Zweckerreichung nach § 726 BGB aufgelöst (vgl. Baumbach/Hueck aaO. § 11 Rdn. 34) und im Zweifel wegen der Übertragung von Aktiva und Passiva auf die Klägerin beendet.

4. Das Berufungsgericht hat die Frage nicht geprüft, ob die Klägerin ihr Begehren auf die gesellschaftsrechtlichen Abreden des Beklagten und seiner Mitgesellschafter stützen kann.

Die Frage, ob die Klägerin, wie das Berufungsgericht unterstellt hat, im rechtlichen Sinn Eigentum an dem Flugzeug oder aber mit Rücksicht darauf, daß Herr B. als Eigentümer im Luftfahrtregister von Oklahoma eingetragen ist, lediglich Rechte als Treugeberin aus der am 25. Februar 1986 unterzeichneten Treuhandvereinbarung erlangt hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn auch im letzteren Fall kann sich ein gesellschaftsrechtlich begründeter Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Pfandrechts ergeben.

Das Berufungsgericht hält es aus Rechtsgründen für unerheblich, ob - wie die Klägerin behauptet hat - zwischen den Mitgesellschaftern des Beklagten und ihm vereinbart worden ist, daß die von B. bewilligte mortgage lediglich der Sicherung gegen etwaige von ihm zu Lasten der Treugeber vorgenommene Verfügungen diente. Seine Auslegung der Klausel der Sicherungsabrede - das Pfandrecht "dient lediglich der Sicherstellung der Haltergemeinschaft K./Sch. " -, die mortgage habe den Beklagten umfassend vor Nachteilen schützen sollen, widerspricht den unangegriffenen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, das im unstreitigen Teil des Tatbestandes ausgeführt hat, das Sicherungsrecht sei eingetragen worden, um einen Verkauf des Flugzeuges durch B. zu verhindern. Darüber hinaus bezieht das Berufungsgericht in seine Auslegung nicht die den Vortrag der Klägerin bestätigende Aussage des vom Landgericht vernommenen Zeugen G. Sch. ein und setzt sich nicht mit dem übrigen Inhalt der Vereinbarung vom 25. Februar 1986 auseinander. Die auch im übrigen Eigentums- und Treugeberrechte nicht auseinander haltende Auslegung der getroffenen Vereinbarungen übergeht daher wesentlichen Tatsachenstoff und kann keinen Bestand haben. Für die Revisionsinstanz ist folglich von der Richtigkeit des Vortrags der Klägerin auszugehen. Danach ist im Februar 1986 von dem Beklagten, S. und W. Sch. eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegründet worden, deren Zweck der gemeinsame Erwerb und das Halten eines Kleinflugzeuges war. Dies reichte als gemeinsamer Zweck im Sinne von § 705 BGB aus (allg. Meinung, vgl. nur MK/Ulmer 2. Aufl. § 705 Rdn. 112 m.w.N. Fn 275 f.). Eine Bruchteilsgemeinschaft bestand nicht, weil die Beteiligten, mag auch die konkrete Gesellschaftsform wegen der zunächst ungeklärten steuerrechtlichen Fragen noch nicht entschieden gewesen sein, von vornherein eine auf Dauer angelegte, vom Wechsel der Personen unabhängige und unter besondere Rechtspflichten gestellte Zusammenarbeit angestrebt haben. Für diese BGB-Gesellschaft haben der Beklagte und G. Sch. die Cessna in den USA gekauft. Daß sie Rechte aus dem Kaufvertrag mit dem amerikanischen Verkäufer des Flugzeuges nicht für sich, sondern allein für die als "Haltergemeinschaft K./Sch. bezeichnete BGB-Gesellschaft begründen wollten, ergibt sich nicht nur aus der mit Herrn B. getroffenen Sicherungsabrede, in der sie sich selbst ausdrücklich als Vertreter der "Haltergemeinschaft" bezeichnen, sondern auch aus der am 8. März 1986 vorgenommenen endgültigen Festlegung des Anteilsverhältnisses unter den Gesellschaftern. In der an diesem Tage gefertigten Aufstellung werden die von dem Beklagten und G. Sch. je gesondert an den amerikanischen Verkäufer geleisteten Beträge aufgelistet und den einzelnen Gesellschaftern zugeordnet; gleichzeitig ist die Überzahlung des Beklagten dadurch ausgeglichen worden, daß S. Sch. ihm die Differenz von 3.500 $ erstattet hat.

Haben danach der Beklagte und G. Sch. das Flugzeug für die Haltergemeinschaft gekauft und die Treuhandabrede mit Herrn B. geschlossen, dann ist allein diese BGB-Gesellschaft intern Berechtigte dieser Abmachungen. Hiervon ist teilweise auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat aber zu Unrecht nicht geprüft, ob diese Rechte sodann von der BGB-Gesellschaft auf die anschließend gegründete und in das Handelsregister eingetragene GmbH, die Klägerin, übertragen worden sind.

Ein solcher Übertragungsakt war notwendig (st. Rspr., zuletzt BGHZ 91, 148, 151[BGH 07.05.1984 - II ZR 276/83] m.w.N.). Die "Haltergemeinschaft" genannte Vorgründungsgesellschaft im weiteren Sinn - an einer Vorgründungsgesellschaft im engeren Sinn fehlt es

schon wegen der Nichtbeachtung der notariellen Form des auf Errichtung einer GmbH gehenden Vorvertrages (vgl. Sen.Urt. v. 21. September 1987 - II ZR 16/87, WM 1988, 163 f. - ZIP 1988, 89) - ist mit der nach notarieller Beurkundung entstehenden Vorgesellschaft und deswegen auch mit der aus dieser automatisch hervorgehenden GmbH nicht identisch (vgl. allg. Hachenburg/Ulmer 7. Aufl. Ergänzungsband § 11 Rdn. 23; ders. 8. Aufl. § 2 Rdn. 49; Scholz/Karsten Schmidt 7. Aufl. § 11 Rdn. 20; Lutter/Hommelhoff 13. Aufl. § 11 Rdn. 23; Baumbach/Hueck 15. Aufl. § 11 Rdn. 33).

Dafür, daß diese Übertragung stattgefunden hat und die Gesellschafter der "Haltergemeinschaft" damit ihre - nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der Klägerin - von Anfang an bestehende Abrede haben erfüllen wollen, die Rechte an dem Flugzeug auf die endgültige Gesellschaft zu übertragen, sprechen eine Reihe von Umständen, die das Berufungsgericht unbeachtet gelassen hat. So erscheint die Cessna in den Bilanzen der Klägerin als mit den Anschaffungskosten bewerteter Aktivposten, wahrend in Höhe des Anschaffungspreises Gesellschafterdarlehen passiviert sind; die Klägerin hat ferner die aus der Vercharterung des Flugzeuges erzielten Erlöse versteuert und zugleich jährliche Abschreibungen für Abnutzung vorgenommen; schließlich hat die Klägerin die Einfuhrumsatzsteuer für das Flugzeug ebenso bezahlt wie die Versicherungen. Damit, daß er von alledem nichts gewußt habe, kann der Beklagte nicht gehört werden, weil er die jeweiligen Feststellungen des Jahresabschlusses selbst unterzeichnet hat. Er hat darüber hinaus noch mit Schreiben vom 8. August 1990 die Auffassung vertreten, "das Flugzeug" sei "ausweislich der... Bilanzen als Gesellschafterdarlehen in die... GmbH eingebracht" worden. Hiermit soll die früher vorgenommene Rechtsübertragung auf die Klägerin zum Ausdruck gebracht werden, wie auch an der von dem Beklagten gezogenen Konsequenz deutlich wird, daß er die Rückzahlung seines - gekündigten - Darlehens und die Auszahlung der nach der Satzung nach Buchwerten zu ermittelnden Abfindung verlangt. Der einzige Vermögensgegenstand der zu dieser Zeit überschuldeten Klägerin waren aber die Rechte an dem unter dem Namen B. in das Luftfahrtregister von Oklahoma eingetragenen Flugzeug.

Auch wenn der Beklagte sich - wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen hat - nicht ausdrücklich verpflichtet hat, das Pfandrecht auf die Klägerin zu übertragen, war er hierzu von Anfang an nicht nur als Beauftragter gemäß § 667 BGB, sondern auch aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter der Klägerin verpflichtet. Er hat, wie die dem aircraft security agreement zugrunde liegende Vereinbarung vom 25. Februar 1986 nahelegt und wie nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der Klägerin in dritter Instanz anzunehmen ist, das Sicherungsrecht zusammen mit G. Sch. nicht im eigenen Interesse, sondern für die Haltergemeinschaft, welche in der Klägerin aufgegangen ist, erworben. Erhielte die Klägerin lediglich das Nutzungsrecht an dem Flugzeug, würden ihr wesentliche aus der Treuhandabrede folgende Rechte vorenthalten. Denn sie wäre nicht in der Lage, beeinträchtigende Verfügungen des im amerikanischen Luftfahrtregister als Eigentümer eingetragenen Treuhänders selbständig abzuwehren. In dieser durch Eintragung als Gläubigerin der mortgage nach außen dokumentierten Befugnis liegt ein wesentlicher Wert ihrer Rechtsposition.

5. Damit das Berufungsgericht den Sachverhalt - gegebenenfalls nach Ergänzung des Vortrags der Parteien - unter diesem Gesichtspunkt prüfen kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.