Bundesarbeitsgericht
Urt. v. 07.07.1988, Az.: 8 AZR 198/88

Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers sind nicht begründet.

Der erkennende Senat hat nur noch über den von dem Kläger begehrten Differenzbetrag zur Urlaubsvergütung und zum Urlaubsgeld in Höhe von 89,95 DM sowie über das Begehren des Klägers auf Zeitausgleich für den Urlaub in Höhe von 0,3 Stunden zu befinden, nachdem der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts durch Teilurteil vom 2. Dezember 1987 (5 AZR 600/86) über die Ansprüche auf Lohnfortzahlung an Feiertagen sowie den dafür begehrten Freizeitausgleich entschieden hat.

A. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, daß dem Kläger für den Urlaubstag im April oder im Mai 1985 acht Arbeitsstunden zu vergüten sind.

I. 1. Der Kläger hat im April oder im Mai 1985 einen Tag Urlaub i. S. von § 15 Nr. 1 und 2 MTV erhalten. Nach § 19 Nr. 4 Abs. 1 MTV wird der Errechnung der Urlaubsvergütung der durchschnittliche Stundenverdienst der letzten 13 Wochen bzw. der entsprechenden Lohnabrechnungszeiträume vor Urlaubsbeginn einschließlich der Überstunden-, Sonn- und Feiertags- sowie der Nachtzuschläge zugrunde gelegt.

Die Beklagte hat hierfür einen Durchschnittslohn von 18,17 DM für eine Arbeitsstunde errechnet. Dieser Betrag ist in seiner Höhe zwischen den Parteien rechnerisch unstreitig. Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob die Beklagte hierbei den Zeitausgleichstag im Referenzzeitraum berücksichtigt hat. Der Streit der Parteien bezieht sich nur auf die während des Urlaubs zu vergütende Arbeitszeit, von deren Leistung der Kläger durch die Urlaubserteilung befreit ist, nicht aber auf die Bemessung des aufgrund des Referenzzeitraums nach § 19 Nr. 4 MTV zu berechnenden Durchschnittslohns. Ebenso ist zwischen den Parteien die Dauer des Urlaubsanspruchs unstreitig. Damit bedarf es keiner Stellungnahme zu den Ausführungen von Bengelsdorf (DB 1988, 1161 ff.), der die Auffassung vertritt, bei ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit vermindere sich die Dauer des Urlaubs.

2. a) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, daß für die Berechnung der zu vergütenden Dauer der Arbeitszeit von den während der Urlaubszeit ausgefallenen Arbeitsstunden auszugehen ist.

Nach § 19 Nr. 2 MTV ist bei regelmäßiger Arbeitszeit für den Urlaubstag die Stundenzahl zugrunde zu legen, die der Arbeitnehmer während seines Urlaubs an diesem Tag hätte arbeiten müssen. Damit ist für die Bestimmung der Vergütung von der Arbeitszeit auszugehen, die vom Kläger ohne die Urlaubserteilung zu erbringen wäre. Diese Arbeitszeit hätte für den Kläger jeweils acht Stunden für jeden als Urlaubstag gewährten Arbeitstag betragen. Es ist nicht ersichtlich, daß gegenüber der von ihm vor dem Urlaub geschuldeten Arbeitsleistung sich für die Dauer des Urlaubs eine Änderung ergeben könnte.

b) Die für den Kläger maßgebliche Arbeitszeit beruht auf § 2 Nr. 1 Abs. 2 MTV sowie Nr. 2.1 der Betriebsvereinbarung vom 29. März 1985. Danach gilt für den Kläger als vollbeschäftigten Arbeitnehmer eine individuelle Arbeitszeit von 38,5 Stunden wöchentlich. Weiterhin ist bestimmt, daß entsprechend der bisher gültigen Arbeitszeitregelung täglich acht Stunden und wöchentlich 40 Stunden gearbeitet wird. Als Ausgleich für die 38,5 Stunden übersteigende Arbeitszeit sind Freischichten vorgesehen.

Gegen die Rechtswirksamkeit dieser Regelungen bestehen keine Bedenken. Für den hier anzuwendenden MTV hat der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts durch Beschluß vom 18. August 1987 festgestellt (BAGE 56, 18 = AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972), daß im Bereich der niedersächsischen Metallindustrie die Dauer der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit für Betriebe, Gruppen von Arbeitnehmern oder einzelne Arbeitnehmer durch Betriebsvereinbarung geregelt werden kann, weil die Tarifvertragsparteien in § 2 Nr. 1 Abs. 2 MTV ergänzende Betriebsvereinbarungen mit diesem Gegenstand ausdrücklich zugelassen haben. Nach dieser Entscheidung des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts kann durch den Tarifvertrag auch bestimmt werden, daß der Spruch einer Einigungsstelle oder einer an ihre Stelle tretenden tariflichen Schlichtungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Dauer der Arbeitszeit ersetzen kann.

Dieser Auffassung hat sich der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 2. Dezember 1987 BAGE 57, 74 [BAG 02.12.1987 - 5 AZR 602/86] angeschlossen. Auch der erkennende Senat folgt ihr. Es ist kein Gesichtspunkt ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, davon abzuweichen.

Nach § 2 Nrn. 1 und 2 MTV ist die Festlegung der Arbeitszeit gestattet, wie sie in der Betriebsvereinbarung geregelt ist. Die für den Betrieb der Beklagten mit Nr. 2.1 der Betriebsvereinbarung getroffene Bestimmung, daß von Montag bis Freitag je acht Stunden gearbeitet wird und zum Ausgleich Freischichten zu gewähren sind, ist nach § 2 Nr. 3 MTV zulässig.

Ob der Durchschnitt von 38,5 Stunden dieser individuellen wöchentlichen Arbeitszeit für diese Gestaltung nach § 2 Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 MTV im Durchschnitt von zwei Monaten erreicht werden muß oder ob diese Bestimmung für das im Unternehmen der Beklagten durchzuführende Freischichtenmodell unanwendbar ist, wie der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung vom 2. Dezember 1987 (aaO) im Anschluß an den Beschluß des Ersten Senats vom 18. August 1987 (aaO) angenommen hat, bedarf keiner Erwägung des Senats, da die Parteien hierüber nicht streiten.

Rechtliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung sind im übrigen nicht ersichtlich. Sie sind auch von keiner Partei geltend gemacht worden.

c) Damit war für den Kläger nach dem 1. April 1985 eine tägliche Arbeitszeit von acht Stunden verbindlich. Er hätte auch während des ihm gewährten Urlaubstags im April oder Mai 1985 eine Arbeitszeit von acht Stunden leisten müssen. Diese Zeit ist von der Beklagten mit dem von ihr ermittelten Durchschnittslohn von 18,17 DM zu vergüten.

Soweit in der "Protokollnotiz zur Betriebsvereinbarung vom 29. März 1985" bestimmt ist, daß Urlaub als Normalarbeitszeit mit 7,7 Stunden vergütet wird, verstößt dies gegen § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG, weil die während des Urlaubs zu vergütende Arbeitszeit in § 19 Nr. 2 MTV abschließend geregelt ist und eine Öffnungsklausel für eine betriebliche Regelung nicht besteht. Die "Protokollnotiz" ist daher jedenfalls insoweit unwirksam.

3. Die Angriffe der Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts rechtfertigen kein anderes Ergebnis.

a) Die Revision ist der Auffassung, bei der für den Kläger geltenden Regelung der Dauer der individuellen regelmäßigen Arbeitszeit und deren Verteilung seien auch unter Zugrundelegung des Lohnausfallprinzips im Urlaub nicht 8,0, sondern lediglich 7,7 Stunden Arbeitszeit pro Arbeitstag ausgefallen.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Revision verwechselt mit ihrer Auffassung die Leistung von Arbeit in einem bestimmten Zeitraum und die Berechnung einer durchschnittlichen Arbeitszeit, die in einem anderen Zeitraum erreicht werden muß, um u. a. die Pflicht zur Zahlung von Mehrarbeitsvergütung auszuschließen. Maßgeblich für Berechnung der während des Urlaubs fortzuzahlenden Vergütung ist nicht die tarifliche zu erreichende Durchschnittszeit, sondern die vom Arbeitnehmer konkret zu erbringende Arbeitszeit, die wegen des Urlaubs ausfällt.

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen, für den Kläger habe eine "regelmäßige Arbeitszeit" i. S. von § 19 Nr. 2 MTV gegolten. Auch der Begriff "individuelle regelmäßige Arbeitszeit" bezeichnet eine regelmäßige Arbeitszeit. Auch die individuelle regelmäßige Arbeitszeit setzt regelmäßig wiederkehrende Tätigkeiten voraus, die im Unterschied zu früheren Regelungen, in denen betriebliche und persönliche Arbeitszeiten identisch waren, periodisch - also auch regelmäßig - von Freizeitausgleichstagen unterbrochen werden, an denen die betriebliche Arbeitszeit (Betriebsmittelnutzungszeit) durch andere Arbeitnehmer fortgeführt werden kann, ohne daß dies gegen den Tarifvertrag verstößt. § 19 Nr. 2 MTV ist aber auch deswegen für die Berechnung der Urlaubsvergütung zugrunde zu legen, weil die Tarifvertragsparteien nach Einführung der 38,5-Stunden-Woche für die betroffenen Arbeitnehmer keine entsprechende Neuregelung der Urlaubsvergütung als notwendig angesehen haben. Die Tarifvertragsparteien haben vielmehr § 19 Nr. 2 MTV auch in den neuen, ab 1. April 1985 geltenden MTV einbezogen.

Soweit hiergegen eingewandt wird, eine solche Neuregelung sei nicht möglich gewesen, weil nur die tariflichen Arbeitszeitregelungen kündbar gewesen seien, ist dies ohne Bedeutung. Auch wenn hiervon auszugehen ist, hätte einer Regelung für die tariflich neu eingeführten Arbeitszeitverteilungen nichts entgegengestanden, wenn hierfür zur Urlaubsvergütung eine abweichende Regelung gegenüber den bisherigen Vorschriften hätte getroffen werden sollen. Zugleich sind damit die Forderungen der Revision nach einer Ideologischen Reduktion bei der Auslegung von § 19 Nr. 2 MTV gegenstandslos.

c) Die Ausführungen der Revision zur Gleichbehandlung und zum allgemeinen Gleichheitssatz i. S. von Art. 3 Abs. 1 GG können ebenfalls nicht dazu führen, die Zahlungspflicht der Beklagten während des Urlaubs zu verringern.

aa) Die Revision weist auf die Nachteile hin, die einem Arbeitnehmer mit einer linear auf 7,7 Stunden verkürzten täglichen Arbeitszeit dadurch entstehen, daß dem im Freischichtenmodell tätigen Arbeitnehmer bei 30 Urlaubstagen im Jahr insgesamt neun Arbeitsstunden (30 × 0,3 Stunden) mehr zu bezahlen sind als dem Arbeitnehmer mit linear verkürzter Arbeitszeit. Dies kann hier nicht berücksichtigt werden, weil ein solcher Nachteil nur im Rechtsstreit eines Arbeitnehmers beachtlich werden könnte, der diesen Nachteil durch eigene Klage rügt. Ob für die Begründetheit einer solchen Klage weiter erforderlich wäre, das Ungleichheiten im selben Unternehmen auftreten, weil dort sowohl in linear verkürzter Arbeitszeit als auch im Freischichtenmodell gearbeitet wird, oder ob es ausreicht, daß solche Ungleichheiten in verschiedenen Unternehmen des gleichen Tarifgebiets dadurch entstehen, daß - wie hier bei der Beklagten - durchgängig nach dem Freischichtenmodell und in einem anderen Unternehmen nach linear verkürzter Arbeitszeit gearbeitet wird, bedarf keiner Entscheidung des Senats.

bb) Der Revision ist aber auch insoweit nicht zu folgen, als sie auf die Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) hinweist.

Die Ausführungen der Revision enthalten den Vorwurf, der Tarifvertrag belaste die ihm unterworfenen Arbeitgeber dadurch, daß er für zwei Sachverhalte, die ihrem Wesen nach gleichbehandelt werden müßten, unterschiedliche Regelungen treffe.

Dieser Auffassung folgt der Senat nicht. Die Bestimmung über die Vergütungspflicht nach § 19 Nr. 4 Abs. 1 MTV verletzt den Gleichheitssatz nicht (vgl. dazu das Senatsurteil vom 22. Oktober 1987, BAGE 56, 265 [BAG 22.10.1987 - 8 AZR 172/86]), weil die Tarifvertragsparteien mit der Entscheidung, die nach § 2 MTV möglichen Arbeitszeitverteilungen für die Vergütung des Urlaubs einheitlich zu behandeln, nicht willkürlich gehandelt haben.

Es ist zwar richtig, daß ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der nach § 2 Nr. 3 MTV im Freischichtenmodell beschäftigt ist, während des Urlaubs von 30 Tagen insgesamt neun Stunden mehr als Arbeitszeit vergüten muß, als er einem Arbeitnehmer zu zahlen hat, dessen Arbeitszeit gleichmäßig auf 7,7 Stunden verkürzt ist. Diese Ungleichheit kann nicht etwa dadurch ausgeglichen werden, daß einem Arbeitnehmer, dem im Urlaub jeweils acht Stunden ausgefallene Arbeitszeit vergütet werden müssen, nach dem Urlaub deswegen Zeitausgleichsschichten gutgebracht oder auferlegt werden. Der vom Fünften Senat für die Feiertags- und Krankenvergütung vertretenen gegenteiligen Auffassung (Urteil vom 2. Dezember 1987, BAGE 57, 74 [BAG 02.12.1987 - 5 AZR 602/86]) kann für den Urlaubsanspruch nicht gefolgt werden. Zeitausgleichstage entstehen während des Urlaubs nicht. Ein Arbeitgeber wäre nicht befugt, zum Ausgleich seiner finanziellen Mehrbelastung den im Freischichtenmodell tätigen Arbeitnehmer in Höhe von 30 × 0,3 Stunden freizustellen. Damit würde er in Annahmeverzug geraten (§ 615 BGB), denn dieser Arbeitnehmer hat auch Anspruch darauf, daß seine individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nicht unterschritten wird. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, daß die Mehrbelastung eines Arbeitgebers dadurch verringert werden oder gar ganz wegfallen kann, daß Zeitausgleichstage in den Bezugszeitraum fallen und damit die Höhe des Durchschnittslohns beeinflussen, so daß sich auch bei einer Mehrbezahlung von jeweils 0,3 Stunden die Vergütungspflicht insgesamt nicht oder wesentlich geringer erhöht, als wenn diese Zeit mit dem Lohn zu vergüten wäre, der während der ausgefallenen Arbeitszeit erzielt worden wäre.

Aber auch wenn der Revision zugegeben werden muß, daß Ungleichheiten in der Höhe der Vergütungspflicht verbleiben, ist die Vergütungsregelung nicht willkürlich. Diese Ungleichheiten ergeben sich nicht zwingend aus den Regelungen des MTV, sondern nur im Zusammenhang mit der jeweiligen betrieblichen Entscheidung für die nach dem MTV möglichen und zulässigen Arbeitsverteilungsregelungen. Diese aber braucht ein Arbeitgeber nur zuzugestehen, soweit sie die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen berücksichtigen (arg. § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG). Es kann nicht als sachwidrig angesehen werden, wenn ein Tarifvertrag Ansprüche von einer betrieblichen Regelung abhängig macht, die diesen rechtlichen Rahmen beachten muß (vgl. ebenso für das Grundrecht des Arbeitgebers nach Art. 12 GG: BAG Beschluß vom 13. Oktober 1987, BAGE 56, 197).

II. Entsprechend der Vergütungspflicht der Beklagten für den dem Kläger gewährten Urlaubstag ist sie auch verpflichtet, bei der Berechnung der Erhöhung der Urlaubsvergütung nach § 19 Nr. 4 Abs. 4 MTV von acht Stunden pro Urlaubstag auszugehen. Erwägungen zu den Darlegungen von Bengelsdorf (DB 1988, 1161) zur Urlaubsdauer bei ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit kommen daher nicht in Betracht.

Die Beklagte hat auch die zusätzliche Urlaubsvergütung entsprechend dem rechnerisch unstreitigen Begehren des Klägers für die ihm gewährten Urlaubstage zu zahlen.

B. Die Anschlußrevision des Klägers ist ebenfalls nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Klage auf Gewährung eines Freizeitausgleichs für den Urlaubstag des Klägers verneint.

1. Der Kläger hat vorgetragen, nach § 19 Nr. 2 MTV sei eine Arbeitszeit von acht Stunden für die Bezahlung von Urlaubstagen zugrunde zu legen. Danach ist bei regelmäßiger Arbeitszeit für den Urlaubstag die Stundenzahl anzusetzen, die der Arbeitnehmer während seines Urlaubs an diesem Tage hätte arbeiten müssen. Dann könne aber der Urlaubstag für den Zeitausgleich nicht mit nur 7,7 Stunden bewertet werden. Die Regelung in der Betriebsvereinbarung, nach der nur für jeden geleisteten Arbeitstag ein Freizeitanspruch in Höhe von 0,3 Stunden entstehe, sei gesetz- und tarifwidrig.

2. Dieser Auffassung ist das Landesarbeitsgericht zu Recht nicht gefolgt. Der Kläger hat aufgrund des MTV keinen Anspruch auf Zeitausgleich für den ihm gewährten Urlaubstag. Ein Zeitausgleich entsteht nur für Tage, an denen der Kläger arbeitet, nicht aber für Tage, an denen er wegen Urlaubs von der Arbeitspflicht freigestellt ist.

3. Zu Unrecht meint der Kläger, daß ihm für den Urlaubstag auch ein Zeitguthaben von 0,3 Stunden zustehe. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, daß es dafür an einer Rechtsgrundlage fehlt. Der MTV enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung hierüber. Daß Zeitausgleichsanteile für einen Arbeitnehmer während des Urlaubs nicht entstehen, ist jedoch der Regelung über die nach § 2 Nr. 3 MTV zulässige Arbeitszeitverteilung zu entnehmen.

Nach § 2 Nr. 3 MTV kann für Arbeitnehmer, die wie der Kläger im sog. Freischichtenmodell arbeiten, vorgesehen werden, daß sie täglich acht Stunden statt des nach § 2 Nr. 1 Abs. 2 MTV vorgesehenen Durchschnitts von 38,5 Stunden wöchentlich (= 7,7 Stunden täglich) arbeiten.

Das Freischichtenmodell, wie es im Betrieb der Beklagten eingeführt ist, hat zum Inhalt, die für den Arbeitgeber mögliche Betriebsnutzungszeit von 40 Stunden in der Woche mit der wöchentlichen tariflichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers von 38,5 Stunden zu harmonisieren. Beide sollen dadurch aufeinander abgestimmt werden, daß ein Arbeitnehmer, der - soweit dies nach dem Tarifvertrag zulässig ist - weiterhin 40 Wochenstunden arbeitet, als Ausgleich zur tariflich zulässigen Regelarbeitszeit von 38,5 Wochenstunden nach Erreichen eines Zeitguthabens von 7,7 Stunden an einem individuell bestimmten oder betrieblich vereinbarten Arbeitstag von der Arbeitspflicht befreit wird.

Würde ein Arbeitgeber durchgehend Arbeitnehmer im Umfang der zulässigen Betriebsnutzungszeit von 40 Stunden wöchentlich beschäftigen, wäre dies tarifwidrig oder hinsichtlich der die wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden übersteigenden 1,5 Stunden nur ausnahmsweise als Mehrarbeit mit den dadurch verursachten Zuschlägen nach Zustimmung des Betriebsrats möglich. Der nach dem MTV zulässige Zeitausgleich eröffnet die Möglichkeit, trotz einer betrieblichen Arbeitszeit von 40 Stunden durch den Einschub freier Tage die tarifliche Wochenarbeitszeit einzuhalten. Daraus folgt aber notwendig, daß nach § 2 Nr. 3 MTV Zeitausgleichstage nur für geleistete Arbeit entstehen können. Sollen dennoch Zeitausgleichsanteile auch für Zeiträume entstehen, in denen die Vergütung weitergezahlt wird, ohne daß eine Arbeitsleistung erbracht wird, bedarf es einer besonderen Regelung im Tarifvertrag. Daran mangelt es hier.

Der Kläger verkennt, daß die Regelung für den Ausgleich der Differenz zwischen Arbeits- und Betriebsnutzungszeiten nach § 2 Nr. 3 Satz 2 MTV auf Urlaubstage nicht anwendbar ist. Während des Urlaubs wird er zwar bezahlt, als hätte er gearbeitet, er hat aber keine (betriebliche oder individuelle) Arbeitszeit einzuhalten, er arbeitet nicht. Damit entstehen für Urlaubstage keine Zeitausgleichsanteile, die zu einem freien Tag angesammelt werden könnten. § 2 Nr. 3 Satz 2 MTV bestimmt, daß nur die Differenz zwischen Betriebsnutzungszeit und Arbeitszeit auszugleichen ist. Zeiten der Lohnfortzahlung, also auch Urlaub, begründen keine Arbeitszeit, auch wenn sie wie Arbeitszeit zu vergüten sind.

Auf die Regelung in Nr. 2.1 der Betriebsvereinbarung, nach der in Übereinstimmung mit diesen Erwägungen Vollzeitbeschäftigte bei der Beklagten Zeitgutschriften nur für jeden geleisteten Arbeitstag erhalten, kommt es nicht an. Diese Bestimmung hat nur deklaratorische Bedeutung (a. A. Urteil des Fünften Senats des BAG vom 2. Dezember 1987, BAGE 57, 88). Einer Prüfung, ob die Betriebsvereinbarung sich insoweit im Rahmen des MTV hält, bedarf es daher entgegen der Auffassung der Revision nicht. Auch wenn die Regelung in der Betriebsvereinbarung nicht enthalten wäre, käme der Zeitausgleich, den der Kläger begehrt, nicht in Betracht.