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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.06.1972, Az.: BVerwG VIII C 87.70

Möglichkeit einer zusätzlichen Beschwer in Entscheidung der Musterungskammer über den Zurückstellungsantrag des Klägers gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt des Musterungsbescheids; Stillschweigende Einschließung der Verneinung der Wehrdienstausnahme in den nicht die Wehrdienstausnahme gewährenden Musterungsbescheid ; Behandlung des innerhalb der Widerspruchsfrist gestellten Zurückstellungsantrags als Widerspruch gegen den Musterungsbescheid auch bei Anrufung der Musterungskammer aus anderem Grund

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
21.06.1972
Aktenzeichen
BVerwG VIII C 87.70
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1972, 14223
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hannover - 06.09.1967 - AZ: III A 79/67

Fundstellen

  • BVerwGE 40, 165 - 170
  • BWV 1973, 41

Amtlicher Leitsatz

Ein innerhalb der Widerspruchsfrist gestellter Zurückstellungsantrag ist auch dann als Widerspruch gegen den Musterungsbescheid zu behandeln, wenn die Musterungskammer nicht bereits aus anderem Grund angerufen ist (Weiterführung von BVerwGE 27, 257; 36, 115).

Der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 1972
durch
den Senatspräsidenten Dr. Baring,
die Bundesrichter Dr. Dr. Schröcker, Maetzel und Türke sowie
die Bundesrichterin Dr. Hopf
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Teilurteil des Verwaltungsgerichts Hannover - III. Kammer Osnabrück - vom 6. September 1967 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht Hannover - III. Kammer Osnabrück - zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der Kläger wurde in der Musterung als "tauglich" befunden und für den Grundwehrdienst verfügbar gestellt. Daraufhin beantragte er, wegen Unentbehrlichkeit in dem landwirtschaftlichen Betrieb seines Vaters vom Wehrdienst zurückgestellt zu werden. Die Musterungskammer behandelte die Eingabe als Widerspruch gegen den Musterungsbescheid. Sie wies den Widerspruch zurück.

2

Auf die Klage hat das Verwaltungsgericht Teilurteil erlassen. Darin hat es den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer insoweit aufgehoben, "als er den Antrag des Klägers auf Zurückstellung vom Wehrdienst ablehnt"; es hat ferner in demselben Teilurteil einen im Lauf des gerichtlichen Verfahrens ergangenen Einberufungsbescheid aufgehoben. Über die Tauglichkeit des Klägers wird noch vor dem Verwaltungsgericht gestritten.

3

Die - teilweise - Aufhebung des Widerspruchsbescheides der Musterungskammer ist damit begründet, daß über das Zurückstellungsbegehren zunächst die "untere Verwaltungsbehörde" habe entscheiden müssen, was nicht geschehen sei; die Musterungskammer sei noch nicht zuständig gewesen. Den Einberufungsbescheid hat das Verwaltungsgericht aufgehoben zum einen, weil der Kläger zu einer Truppengattung einberufen werde, für die er nach dem Ergebnis der Musterungsuntersuchung nicht verwendbar sei, zum anderen, weil eine Einberufung nicht gerechtfertigt sei, solange nicht die behauptete eingeschränkte Tauglichkeit endgültig geklärt sei.

4

Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung formellen und des materiellen Rechts. Sie beantragt die Aufhebung des Urteils und die Abweisung der Klage.

5

Der Kläger ist nicht entsprechend § 67 Abs. 1 VwGO vertreten.

6

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung in beiden Aussprüchen.

7

Das Verwaltungsgericht hat gemeint, die Entscheidung der Musterungskammer über den Zurückstellungsantrag des Klägers enthalte gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt, dem Musterungsbescheid, eine zusätzliche selbständige Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 2 VwGO; und es hat diese - vermeintliche - Erstentscheidung der Musterungskammer mangels deren Zuständigkeit für eine Erstentscheidung als fehlerhaft angesehen. In Fortentwicklung seiner Rechtsprechung zur Bedeutung des förmlichen Musterungsverfahrens kann der erkennende Senat dieser Auffassung nicht beitreten.

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In den Urteilen BVerwGE 27, 257 und 29, 239 ist entschieden worden, daß die Wehrdienstausnahme der Zurückstellung sowohl verteidigungsweise dem Musterungsbescheid entgegengesetzt werden kann, wie sie auch unabhängig von diesem Bescheid in einem besonderen Antragsverfahren geltend gemacht werden kann. Im ersteren Fall entscheidet über das Begehren die Musterungskammer im Rahmen der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit und die Zweckmäßigkeit des Musterungsbescheides. Im letzteren Fall entscheidet das Kreiswehrersatzamt. In BVerwGE 36, 115 ging es um den Fall, daß ein Zurückstellungsbegehren erstmals nach der Entscheidung des Musterungsausschusses, aber vor der Entscheidung der aus anderen Gründen angerufenen Musterungskammer geltend gemacht worden war. Für diesen Fall wurde entschieden, daß über das Zurückstellungsbegehren die Musterungsgremien im laufenden Musterungsverfahren zu befinden haben. Nicht zu entscheiden war damals, wie ein Zurückstellungsbegehren zu behandeln ist, das erstmals zwar innerhalb der Widerspruchsfrist nach dem Musterungsbescheid geltend gemacht wird, jedoch ohne daß aus anderen Gründen die Musterungskammer bereits angerufen ist. Der Senat beantwortet die Frage dahin, daß auch in diesem Fall die Entscheidung den Musterungsgremien zufällt.

9

Wenn die Musterungskammer bereits aus anderen Gründen angerufen ist, muß ein während des Widerspruchsverfahrens geltend gemachtes Zurückstellungsbegehren den Musterungsgremien notwendigerweise zufallen. Andernfalls würde, wie in BVerwGE 36, 115 näher dargelegt, neben dem förmlichen Musterungsverfahren, dessen Sinn und Zweck die umfassende Prüfung der Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen ist (§ 16 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG -, jetzt geltend in der durch Gesetz vom 22. Dezember 1971 [BGBl. I S. 2084] geänderten Fassung vom 28. September 1969 [BGBl. I S. 1773]), ein Nebenverfahren vor dem Kreiswehrersatzamt einherlaufen, dessen Entscheidungszuständigkeit gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 WPflG noch gar nicht eröffnet ist. Der hier zur Rede stehende Fall, daß innerhalb der Widerspruchsfrist nach dem Musterungsbescheid allein ein Zurückstellungsbegehren geltend gemacht ist, würde sich verfahrenstechnisch auch im Sinne einer Zuständigkeit des Kreiswehrersatzamtes lösen lassen. Denn wenn das Zurückstellungsbegehren nur als Zurückstellungsantrag qualifiziert würde, würde damit zugleich gesagt, daß das förmliche Musterungsverfahren (mangels eines Widerspruchs) abgeschlossen, der Musterungsbescheid unanfechtbar und die Zuständigkeit des Kreiswehrersatzamtes eröffnet wäre.

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Gegen diese Lösung spricht bereits in formaler Hinsicht der folgende Gesichtspunkt: Auch dann, wenn der Musterungsausschuß mangels Zurückstellungsantrags über den - antragsabhängigen - Zurückstellungsgrund nicht ausdrücklich befunden hat, schließt der eine Wehrdienstausnahme nicht gewährende Musterungsbescheid gleichwohl stillschweigend deren Verneinung in sich. Entscheidend für die Zuständigkeit der Musterungsgremien sprechen aber Sinn und Zweck des förmlichen Musterungsverfahrens. Die Entscheidung im Musterungsverfahren ist gemäß §§ 19, 33 Abs. 2, 3 und 7, 35 Abs. 2 WPflG in beiden Stufen des Verwaltungsverfahrens besonderen Gremien übertragen, die bei den an sich sachkompetenten Wehrersatzbehörden eingerichtet sind und aus einem Bediensteten der Bundeswehrverwaltung als Vorsitzendem, einem von der beteiligten Landesregierung benannten und einem von Selbstverwaltungskörperschaften gewählten Beisitzer bestehen; die - von der Entscheidung ausgeschalteten - Wehrersatzbehörden sind wie der Wehrpflichtige auf Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung der Gremien verwiesen. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, wie der erkennende Senat aus anderem Anlaß in dem Urteil vom 6. Dezember 1971 - BVerwG VIII C 75.70 - dargelegt hat, die Musterungsentscheidung auf eine breitere und umfassendere Grundlage zu stellen, als sie eine schlichte Behördenentscheidung bieten könnte. Die Entscheidung soll für den Wehrpflichtigen durchsichtiger, überzeugender und glaubwürdiger gemacht werden. Das nötigt dazu, den innerhalb der Widerspruchsfrist gestellten Zurückstellungsantrag auch dann als Widerspruch gegen den Musterungsbescheid zu behandeln, wenn die Musterungskammer nicht bereits aus anderem Grund angerufen ist. Durch die Entscheidung der Musterungskammer über das Zurückstellungsbegehren findet im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Musterungsbescheid die Gestalt, in der er gegebenenfalls der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterstellt wird.

11

Hiernach durfte das Verwaltungsgericht den Widerspruchsbescheid der Musterungskammer nicht, wie geschehen, wegen Zuständigkeitsfehlers (teilweise) aufheben.

12

Seine Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Zwar bemängelt das Verwaltungsgericht an dem Widerspruchsbescheid der Musterungskammer des weiteren, daß er "ohne erkennbare erneute Prüfung der, behaupteten Untauglichkeit erlassen" sei. Das könnte die Frage aufwerfen, ob ein solcher Mangel den Widerspruchsbescheid insgesamt fehlerhaft machen würde sowie ob dies gegebenenfalls auch das Revisionsgericht berücksichtigen müßte, dem an sich nur der die Zurückstellung betreffende Teil des Widerspruchsbescheides vorliegt. Die Frage bedarf indessen hier keiner Beantwortung. Denn auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes könnte sich das Revisionsgericht nicht davon überzeugen, daß der Mangel vorliegt, den das Verwaltungsgericht insoweit gesehen hat. Die getroffenen Feststellungen und die beigezogenen Akten lassen nicht erkennen, auf Grund welcher Erwägungen und welcher Umstände das Verwaltungsgericht zu der Annahme gelangte, der Kläger habe in seinem Zurückstellungsantrag (Widerspruch) auch seine Tauglichkeit bestritten. Sein dem musterungsärztlichen Untersuchungsergebnis entsprechender Hinweis auf die Dienstfähigkeit "nur für beschränkte Truppenteile" zwingt jedenfalls nicht zu dieser Annahme.

13

Hiernach bedarf es der Zurückverweisung, damit das Verwaltungsgericht den Musterungsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides umfassend prüfen kann. Darauf hinzuweisen ist, daß ein Musterungsbescheid (samt dem Widerspruchsbescheid) auch dann im ganzen aufzuheben ist, wenn (nur) ein vom Wehrpflichtigen geltend gemachter Zurückstellungsgrund zu Unrecht verneint worden ist (BVerwGE 37, 73).

14

Die Aufhebung des Einberufungsbescheides wird von keinem der Gründe getragen, auf die sich das Verwaltungsgericht stützt.

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Was den ersten Grund betrifft, so hat allerdings, wie bereits erwähnt, der Musterungsarzt im ärztlichen Untersuchungsergebnis die Verwendung des Klägers bei bestimmten Truppengattungen ausgeschlossen. Die Einberufung erfolgte aber zur "Ausbildungstruppe". Wenn diese, wie das Verwaltungsgericht feststellt, einer Truppengattung angeschlossen ist, die zu den vom Musterungsarzt ausgeschlossenen gehört, so besagt das nicht, daß der Kläger zur Verwendung bei der verbotenen Truppengattung einberufen ist. Schon darum liegt insoweit kein zur Aufhebung führender Mangel vor, ohne daß es weiterer Ausführungen über die Bedeutung ärztlicher Verwendungsausschlüsse bedarf.

16

Der Einberufungsbescheid ist auch nicht aus dem Grund fehlerhaft, daß er vor der Erledigung eines Streites über die Tauglichkeit erging. Gemäß §§ 33 Abs. 2, 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG hat der Widerspruch, aber nicht die Klage gegen den Musterungsbescheid aufschiebende Wirkung. Entsprechend sieht § 13 Abs. 1 der Musterungsverordnung in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) vor, daß Wehrpflichtige erst einzuberufen sind, wenn die ihre Verfügbarkeit feststellende Musterungsentscheidung vollziehbar geworden ist.

17

Das bedeutet nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. statt vieler das Urteil vom 26. Juni 1969 - BVerwG VIII C 82.68 - [Buchholz 448.0 § 35 WPflG Nr. 4 = BWV 1970, 284 = DÖV 1969, 755]), daß der Einberufungsbescheid (nur) erlassen werden darf, wenn entweder die sofortige Vollziehung des bestrittenen Musterungsbescheides rechtswirksam angeordnet oder der gegen ihn eingelegte Widerspruch erledigt ist. Ein Tauglichkeitsstreit als solcher schließt daher den Erlaß des Einberufungsbescheides nicht aus; er kann insbesondere ergehen, wenn auch die Musterungskammer die Tauglichkeit bejaht. Nur materiellrechtlich hängt der Bestand eines angefochtenen Einberufungsbescheides davon ab, daß sich die Verfügbarkeitsentscheidung in der verwaltungsgerichtlichen Prüfung als richtig erweist. Hiernach muß auch der den Einberufungsbescheid betreffende Teil des Urteils aufgehoben werden.

18

An das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die dem Einberufungsbescheid entgegengesetzten Wehrdienstausnahmen prüfen kann, daran sieht sich der Senat nicht deswegen gehindert, weil den getroffenen Feststellungen und den verwerteten Akten nichts über ein den Einberufungsbescheid betreffendes Vorverfahren zu entnehmen ist. Je nach dem Verhalten der Beteiligten in dem gesamten Verfahren könnte u.U. die Beklagte mit dem Einwand des etwa fehlenden Vorverfahrens auszuschließen sein.

19

Gegebenenfalls wird es sich empfehlen, einen Musterungs- und einen Einberufungsstreit zusammen zu entscheiden.

20

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 3.000 DM festgesetzt.

Dr. Baring
Dr. Dr. Schröcker
Maetzel
Bundesrichter Türke ist durch Urlaub an der Unterschrift verhindert Dr. Baring
Dr. Hopf