Bundesarbeitsgericht
Beschl. v. 22.01.1991, Az.: 1 ABR 18/90

B.

Die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Zustimmung des Betriebsrats zur Beschäftigung der Frau B. als Filialleiterin der Filiale S nicht ersetzt.

I.

Die Beschäftigung der Frau B. als Filialleiterin der Filiale S bedarf nach § 99 Abs. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats "Southern District". Aufgrund der Entscheidung des Arbeitgebers wurde Frau B. mit dieser Beschäftigung in den Betrieb "Southern District" eingestellt im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG. Eine danach zustimmungspflichtige Einstellung in einen Betrieb liegt immer dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen, ohne daß es auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Inhaber dieses Betriebes stehen, ankommt (vgl. zuletzt Senatsbeschluß vom 3. Juli 1990 - 1 ABR 36/89 - zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen, zu B III 1 der Gründe, mit weiteren Nachweisen). Es ist daher für die Beteiligung des Betriebsrats des Betriebs "Southern District" ohne Bedeutung, daß Frau B. bereits seit 1982 Arbeitnehmerin des Arbeitgebers ist und in dessen Betrieb "District Fürth" beschäftigt war. Die Versetzung der Frau B. von diesem Betrieb in den Betrieb "Southern District" stellt sich für diesen als zustimmungsbedürftige Einstellung dar.

II.

Seine Zustimmung zu dieser Einstellung der Frau B. hat der Betriebsrat zu Recht verweigert.

1. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zur Einstellung der Frau B. in den Betrieb "Southern District" mit der Begründung verweigert, diese verstoße gegen § 19 AFG und § 4 c der Betriebsvereinbarung "Beschäftigung von Dollar/ DM-bezahlten Mitarbeitern" und darauf hingewiesen, Frau B. sei nicht nach Art. 72 Abs. 5 ZA privilegiert. Diese Zustimmungsverweigerung entspricht den Anforderungen des § 99 Abs. 3 BetrVG.

2.

Die Zustimmungsverweigerung ist auch begründet.

a)

Gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Einstellung verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz verstößt. Nach § 19 AFG bedürfen Arbeitnehmer, die nicht Deutsche im Sinne des Art. 116 GG sind, zur Ausübung einer Beschäftigung im Bundesgebiet einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeit, soweit in zwischenstaatlichen Vereinbarungen nichts anderes bestimmt ist. Arbeitgeber dürfen Arbeitnehmer, die nicht Deutsche sind, nur beschäftigen, wenn die Arbeitnehmer eine solche Arbeitserlaubnis haben. Damit verbietet § 19 AFG die Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer ohne Arbeitserlaubnis in allen Fällen, in denen diese Arbeitnehmer einer solchen Erlaubnis bedürfen. Ein Verstoß gegen § 19 AFG berechtigt daher den Betriebsrat, seine Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern (Senatsbeschluß vom 19. Juni 1984, BAGE 46, 107 = AP Nr. 1 zu Art. 72 ZA-Nato-Truppenstatut , zu B IV 2 der Gründe; Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 99 Rz 148; Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, BetrVG, 16. Aufl., § 99 Rz 42; Kraft, GK-BetrVG , 4. Aufl., § 99 Rz 113; Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 99 Rz 74; Gnade/Kehrmann/Schneider/Blanke, BetrVG, 2. Aufl., § 99 Rz 66; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 3. Aufl., § 99 Rz 105; Stege/Weinspach, BetrVG, 6. Aufl., §§ 99 - 101 Rz 53).

b)

Frau B. bedarf als amerikanische Staatsbürgerin für eine Beschäftigung im Bundesgebiet grundsätzlich einer Arbeitserlaubnis. Die Befreiung von diesem Erfordernis, die Angestellte des Arbeitgebers nach § 72 Abs. 5 a ZA-Nato-Truppenstatut genießen, gilt nicht für Frau B., da diese zu den Personen gehört, die von diesen Befreiungen nach Art. 72 Abs. 5 b ZA-Nato-Truppenstatut auch dann ausgenommen sind, wenn sie Arbeitnehmer eines Unternehmens nach Art. 72 Abs. 1 ZA-Nato-Truppenstatut sind, wie es der Arbeitgeber ist. Frau B. hatte bei Aufnahme ihrer Beschäftigung beim Arbeitgeber ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik. Davon ist das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgegangen.

c)

Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung damit begründet, daß Frau B. Ende 1981 ihre berufliche Tätigkeit in den USA aufgab, zu ihren Eltern in der Bundesrepublik einreiste und in ihrer Bewerbung als Grund für die Aufgabe der Tätigkeit in den USA angab, sie wolle in die Bundesrepublik übersiedeln. Auch das Einlagern ihres Hausrats in den USA weise auf eine Verlagerung des Lebensmittelpunktes in die Bundesrepublik hin. Diese Bewertung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von dem Sinn der Ausnahmeregelung in Art. 72 Abs. 5 b ZA-Nato-Truppenstatut ausgegangen. Danach sollen Angestellte der Unternehmen nach Art. 72 Abs. 1 ZA-Nato-Truppenstatut dann keine Befreiungen und Vergünstigungen genießen, wenn sie bei Aufnahme einer Tätigkeit bei diesen Unternehmen ohnehin schon ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik haben, der nicht durch Gründe des Vertragswerkes bedingt ist. Das gilt auch für Angehörige eines Staates, der Vertragspartner des Vertragswerkes ist.

Ausgehend davon konnte das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei zu der Feststellung gelangen, daß Frau B. ihren gewöhnlichen Aufenthalt bereits in der Bundesrepublik genommen hatte, als sie sich beim Arbeitgeber bzw. seinem Rechtsvorgänger um eine Anstellung bewarb. Das Landesarbeitsgericht hat dabei berücksichtigt, daß Frau B. ihre berufliche Tätigkeit in den USA aufgegeben hat, dort ihre Wohnung aufgelöst hat - wie sich aus der Einlagerung ihres Hausrats ergibt -, um in die Bundesrepublik zu übersiedeln. Dies geschah nicht, um eine Tätigkeit beim Arbeitgeber bzw. dessen Rechtsvorgängerin aufzunehmen, sondern ohne konkrete Absicht hinsichtlich ihrer weiteren Lebensgestaltung und beruflichen Tätigkeit. Die Eltern von Frau B. lebten noch in der Bundesrepublik, wenn auch als Mitglieder der Truppe und als dessen Angehörige. Frau B. hatte selbst ihre Kindheit in der Bundesrepublik verbracht. Das in ihrem Bewerbungsschreiben bei der Rechtsvorgängerin des Arbeitgebers benutzte Wort "relocate" macht zusätzlich deutlich, daß sie an diesen früheren Aufenthalt in der Bundesrepublik anknüpfen und diesen - gleich aus welchen Gründen - fortsetzen wollte.

Dem steht nicht entgegen, daß Frau B. als Kind und damit als Angehörige eines Mitglieds der Truppe damals im Bundesgebiet keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 72 Abs. 5 b ZA-Nato-Truppenstatut hatte, wie sich aus Art. X Abs. 1 Nato-Truppenstatut ergibt. Dieser Sonderstatus lebte bei ihrer Rückkehr im Jahre 1981 nicht wieder auf. Zu diesem Zeitpunkt war Frau B. nicht mehr Angehörige eines Mitglieds einer Truppe. Dazu gehören nach Art. I Abs. 1 c Nato-Truppenstatut nur unterhaltsberechtigte Kinder. Frau B. war bei ihrer Rückkehr 25 Jahre alt. Sie war seit 1975 in den USA berufstätig gewesen und damit nicht mehr unterhaltsberechtigt. Auch als Kind eines Angehörigen der Truppe konnte Frau B. daher bei ihrer Rückkehr in die Bundesrepublik hier ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 72 Abs. 5 b ZA-Nato-Truppenstatut nehmen und hat ihn - wie dargelegt - genommen. Daß sie von hier aus Reisen in Europa unternommen hat, ließ diesen gewöhnlichen Aufenthalt nicht entfallen.

Damit genießt Frau B. anläßlich ihrer Tätigkeit beim Arbeitgeber bzw. bei dessen Rechtsvorgängerin nicht die Befreiungen und Vergünstigungen, wie sie das Vertragswerk Mitgliedern eines zivilen Gefolges gewährt.

d)

Daß Frau B. dieser Status in einer Bescheinigung der Truppenbehörde bescheinigt wird, steht dieser Feststellung nicht entgegen. Wie der Senat in seiner schon genannten Entscheidung vom 19. Juni 1984 (aa0, zu B IV 3 b der Gründe) entschieden hat, sind die deutschen Gerichte an eine solche Statusbescheinigung der Truppenbehörde nicht gebunden. Wer die genannten Befreiungen und Vergünstigungen genießt, ist allein dem Vertragswerk zu entnehmen. Ein Vertragsstaat kann diese Entscheidung nicht mit bindender Wirkung für die anderen Vertragsstaaten und deren Behörden und Gerichte treffen. Daran hält der Senat fest.

3.

Der Betriebsrat des Betriebes "Southern District" ist nicht deswegen gehindert, seine Zustimmung mit der fehlenden Arbeitserlaubnis für Frau B. zu verweigern, weil der Betriebsrat des Betriebes "District Fürth" anläßlich der ersten Einstellung von Frau B. diesen damals schon bestehenden Zustimmungsverweigerungsgrund - gleich aus welchen Gründen - nicht geltend gemacht, vielmehr der Einstellung von Frau B. zugestimmt hat.

Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG stehen jedem Betriebsrat, der anläßlich einer personellen Einzelmaßnahme zu beteiligen ist, zur Wahrnehmung in eigener Verantwortung zu. Hat aber der Betriebsrat im Rahmen seiner Beteiligung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auch darüber zu wachen, daß die geplante personelle Einzelmaßnahme - hier die Einstellung der Frau B. im Betrieb "Southern District" - nicht gegen ein Gesetz verstößt, so kann ihm dieses Recht nicht dadurch genommen werden, daß ein anderer Betriebsrat anläßlich einer anderen beteiligungspflichtigen personellen Einzelmaßnahme sich dahin entschieden hat, der Maßnahme zuzustimmen, obwohl diese - objektiv - gegen eine gesetzliche Vorschrift verstieß, sei es, daß er den Verstoß nicht erkannt oder die Rechtslage anders beurteilt hat. Mit der Zustimmung des Betriebsrats des Betriebes "District Fürth" zur Einstellung der Frau B. wurde deren verbotene Beschäftigung nicht für alle Betriebe des Arbeitgebers in dem Sinne sanktioniert, daß andere Betriebsräte den Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift später nicht mehr geltend machen können.

Der Betriebsrat hat nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die Aufgabe, zu jeder Zeit darüber zu wachen, daß die zum Schutz der Arbeitnehmer geltenden gesetzlichen und sonstigen Vorschriften beachtet werden. Aus dieser allgemeinen Überwachungsaufgabe folgt zwar noch kein Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber, daß dieser Verstöße gegen diese Rechtsvorschriften unterläßt (vgl. Beschluß des Senats vom 10. Juni 1986, BAGE 52, 150 = AP Nr. 26 zu § 80 BetrVG 1972). Das schließt aber nicht aus, daß der Betriebsrat einen Verstoß gegen diese Vorschriften anläßlich einer beteiligungspflichtigen personellen Einzelmaßnahme zum Anlaß nimmt, seine Zustimmung zu dieser Maßnahme zu verweigern, wenn diese gegen die in § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG genannten Vorschriften verstößt, bei denen es sich vielfach auch um Vorschriften handeln wird, die dem Schutz der Arbeitnehmer dienen. Der Umstand, daß der Betriebsrat nicht in allen Fällen eine rechtliche Möglichkeit hat, Gesetzesverstöße des Arbeitgebers zu verhindern oder zu beseitigen, kann nicht die Beschränkung des Zustimmungsverweigerungsrechtes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auf solche Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften begründen, die nur anläßlich einer personellen Einzelmaßnahme vorkommen können.

4.

Hat damit der Betriebsrat seine Zustimmung zur Beschäftigung der Frau B. als Filialleiterin der Filiale S schon deswegen zu Recht verweigert, weil Frau B. keine Arbeitserlaubnis hat, so kommt es nicht mehr darauf an, ob die Beschäftigung der Frau B. auf dieser Stelle auch gegen die Betriebsvereinbarung vom 3. Mai 1985 verstößt.

Der Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ist daher unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat ihn zu Recht abgewiesen. Die Rechtsbeschwerde des Arbeitgebers mußte daher zurückgewiesen werden.