Das Amtsgericht in Frankfurt/Main hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Übertretung der Polizeiverordnung über die Werbung auf dem Gebiete des Bauwesens vom 29. September 1941 (RGBl I S. 587) zu einer Geldstrafe verurteilt. Dem Urteil liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Der Angeklagte stellt kosmetische Mittel her. Für zwei solcher Mittel, ein Büstenmittel und ein Schlankheitsmittel, hat er in den Jahren 1950 bis Anfang 1952 in Tageszeitungen und in illustrierten Zeitschriften mit Anzeigen folgenden Wortlauts geworben: "In 28 Tagen eine vollendete Büste ... S.-Kur 331 wird Ihnen die ideale Büstenform verleihen"; " ... eine schlanke jugendliche Figur können Sie erlangen durch das äusserlich anzuwendende Schlankheitsmittel B.-S.. B.-S. mit dreifacher Wirkung ... ohne Hungerkur und ermüdende Massagen werden Sie abnehmen".

In dieser Werbung hat das Amtsgericht einen Verstoss gegen die Vorschriften der §§ 3 und 5 Abs. 2 g in Verbindung mit § 1 der Polizeiverordnung vom 29. September 1941 gesehen. Es hat angenommen, dass die Anzeigen den darin angepriesenen Mitteln eine über ihren wahren Wert hinausgehende Wirkung beigelegt und fälschlich den Eindruck erweckt hätten, dass ein Erfolg regelmässig mit Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit erwartet werden könne.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt. Er rügt Verletzung des Verfahrensrechts (ungenügende Sachaufklärung) und des sachlichen Rechts. Insbesondere macht er geltend, dass die Polizeiverordnung vom 29. September 1941 ungültig sei.

Das zur Entscheidung über das Rechtsmittel zuständige Oberlandesgericht in Frankfurt am Main hat die Sache zur Entscheidung über die Gültigkeit der Polizeiverordnung vom 29. September 1941 dem Bundesgerichtshof vorgelegt, weil es von dem Urteil des Oberlandesgerichts in Koblenz vom 21. Mai 1952 - Ss 184/51 - abweichen will.

Das Oberlandesgericht in Koblenz hat zwar keine Bedenken gegen die Weitergeltung der Polizeiverordnung im allgemeinen. Nach seiner Ansicht ist aber eine Bestrafung von Verstössen nach dieser Polizeiverordnung in den Fällen nicht mehr statthaft, in denen § 12 vorschreibt, dass die Zustimmung des Präsidenten des Werberats der deutschen Wirtschaft vor Erlass eines Straferkenntnisses einzuholen ist. § 12 der Polizeiverordnung ordnet nämlich an, dass bei Feststellung von Zuwiderhandlungen gegen § 3 Abs. 2 b und § 5 Abs. 2 g der Polizeiverordnung - diese Verbote hat der Angeklagte übertreten - bis auf weiteres die Zustimmung des Präsidenten des Werberats der deutschen Wirtschaft eingeholt werden soll. Infolge des Wegfalls des Werberats ist nach Ansicht des Oberlandesgerichts in Koblenz eine Bestrafung ausgeschlossen.

Demgegenüber vertritt das Oberlandesgericht in Frankfurt am Main die Auffassung, dass eine Bestrafung auch ohne Zustimmung des Präsidenten des Werberats statthaft sei.

Die Vorlegung ist zulässig. Die Entscheidung über die Revision des Angeklagten hängt davon ab, ob in den Fällen des § 12 der Polizeiverordnung auch nach dem Wegfall des Werberats der deutschen Wirtschaft noch Strafen verhängt werden dürfen.

Zwar hat der Beschwerdeführer auch die Verfahrensrüge der mangelhaften Sachaufklärung erhoben. Die Entscheidung über sie hängt aber davon ab, wie die dem Bundesgerichtshof vorgelegte Rechtsfrage zu beurteilen ist. Eine weitere Sachaufklärung könnte nur in Betracht kommen, wenn eine Bestrafung des Angeklagten auf Grund der angegebenen Vorschriften der Polizeiverordnung zulässig ist.

Der Senat hat daher darüber zu entscheiden, ob die Polizeiverordnung vom 29. September 1941 im ganzen oder wenigstens in den hier anzuwendenden Vorschriften der §§ 1, 3 Abs. 1 und 2 b, 5 Abs. 2 g, 10, 12 noch geltendes Recht ist. Die Rechtsprechung hat diese Frage bisher, soweit ersichtlich, einheitlich bejaht (vgl. BayObLGSt 1952, 176; OLG Bremen, BVBl 1952, 564; OLG Schleswig, Urt. v. 24. Oktober 1951 - Ss 331/51; OLG Celle, Urteile vom 14. November 1951 - Ss 168/51 - und vom 9. Juli 1952 - Ss 126/52; OLG Koblenz a.a.O.; OLG Tübingen, Urt. v. 2. Dezember 1952 - Sa 85/52; VerwGH Bremen, Urt vom 12. Juni 1952 - Ba 4/52; Württ.-Bad. VGH, Urt. v. 30. Oktober 1952 - 1 S. 169/52). Im Schrifttum ist die Frage der Gültigkeit der Polizeiverordnung dagegen in Zweifel gezogen worden (vgl. vor allem Martens, Die Pharmazeutische Industrie 1951, 138 ff; 152, 173).

I.

1.)

Die Polizeiverordnung ist vom früheren Reichsminister des Innern erlassen worden auf Grund einer Ermächtigung, die in der Verordnung über die polizeiverordnungen der Reichsminister vom 14. November 1938 (RGBl I, 1582) erteilt worden ist. Diese Verordnung beruht auf Art. 5 des Gesetzes über den Neuaufbau des Reiches vom 30. Januar 1934 (RGBl I, 75). Nach den Bestimmungen dieses Gesetzes gingen die Hoheitsrechte der Länder auf das Reich über. Auf diesem Wege ist der bundesstaatliche Aufbau des Reiches, wie er in den Vorschriften der Weimarer Verfassung enthalten war, beseitigt worden. Damit war auch die bis dahin den Ländern zustehende Polizeihoheit einschliesslich des Rechtes zum Erlass von Polizeiverordnungen auf das Reich übergegangen. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 1 der ersten Durchführungsverordnung zum Neuaufbaugesetz die Länder die Polizeihoheit im Auftrage des Reiches weiter ausüben durften. Die Verordnung vom 14. November 1938 über die Ermächtigung zum Erlase von Polizeiverordnungen durch die Reichsminister hat demnach aus dem seit dem Gesetz vom 30. Januar 1934 bestehenden staatsrechtlichen Zustand Folgerungen auf dem Gebiete des Polizeirechts gezogen und Zuständigkeitsfragen geregelt. Daraus ergab sich eine ausreichende Rechtsgrundlage für den Erlass der Polizeiverordnung vom 29. September 1941.

Diese Rechtsgrundlage ist inzwischen allerdings weggefallen. Damit sind aber nicht etwa auch alle Rechtsverordnungen, die auf Grund der Ermächtigung erlassen worden waren, ausser Kraft getreten. Der Wegfall einer gesetzlichen Ermächtigung zum Erlass von Rechtsvorschriften lässt das auf Grund der Ermächtigung geschaffene Recht unberührt (BayObLGSt 1951, 531 [533]). Anders wäre es, wenn die Polizeiverordnung vom 29. September 1941 eine Ausführungs- oder Durchführungsverordnung zur Verordnung vom 14. November 1938 wäre. Das ist aber nicht der Fall. Die auf Grund solcher Ermächtigungen erlassenen Verordnungen bleiben also wirksam, wenn sie sonst nicht dem Grundgesetz widersprechen (Art. 123 GrundG).

2.)

Durch die Verordnung von 1938 sind die Reichsminister ermächtigt worden, Recht in der Form von Verordnungen zu setzen. Der Inhalt der Ermächtigung und ihre sachlichen Grenzen sind bestimmt durch den Begriff der Polizeiverordnung. Ihn bestimmt die Verordnung nicht näher, sondern setzt ihn voraus, und zwar geht sie offenbar von einem für das ganze damalige Reich allgemein geltenden Polizeibegriff aus. Dieser war aber im gesetzten Recht der deutschen Bundesstaaten nicht einheitlich festgelegt. Nur in einzelnen Bundesstaaten, vornehmlich in Preussen und Thüringen, fand sich eine genaue gesetzliche Umschreibung des Aufgabengebiets der Polizei. In anderen Ländern waren die gesetzlichen Regelungen mehr oder minder unvollkommen und lückenhaft. Im übrigen beruhte in diesen Ländern der Aufgabenkreis der Polizei auf Gewohnheitsrecht. Im wesentlichen allerdings war der im preußischen DVG von 1931 und in der thüringischen LVO von 1926 zum gesetzlichen Ausdruck gelangte allgemeine sachliche Begriff der Polizei in sämtlichen deutschen Bundesstaaten anerkannt (vgl. Drews, Allgemeines Polizeirecht 1952 S. 1 ff). Es muss daher angenommen werden, dass der von der Verordnung über die Polizeiverordnung der Reichsminister vorausgesetzte allgemein gültige sachliche Polizeibegriff nur dieser in Preussen und Thüringen gesetzlich festgelegte, in den andern Ländern weitgehend gewohnheitsrechtlich anerkannte Begriff sein kann.

Aufgabe der Polizei ist es hiernach, im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtmässigem Ermessen notwendigen Massnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird (§ 14 PVG). Solche Gefahren konnte die Polizei bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Besatzungsmächte Aufbau und Aufgaben der Polizei umgestalteten, nicht nur durch den Erlass polizeilicher Verfügungen, sondern auch durch Polizeiverordnungen bekämpfen. Diese enthielten allgemeine polizeiliche Gebote oder Verbote, die in bestimmter Form veröffentlicht werden mussten. Sofern die Polizeibehörden zu ihrem Erlass nicht durch besondere gesetzliche Vorschriften ermächtigt waren, mussten die Gebote oder Verbote auf dem Gebiet der allgemeinen polizeilichen Gefahrenabwehr liegen. Es genügte jedoch, wenn die Verordnung der Abwehr solcher ("abstrakten") Gefahren diente, die nach der Erfahrung des Lebens aus bestimmten Handlungen oder Zuständen regelmässig zu entstehen pflegten.

Da die für den Erlass der Polizeiverordnung über die Werbung auf dem Gebiete des Heilmittelwesens vorgeschriebenen Formen beachtet wurden, hängt die Rechtsgültigkeit der hier durch die Werbung verletzten Vorschriften der §§ 3, 5 Abs. 2 g der Verordnung davon ab, ob diese Verbotsvorschriften nach ihrem Inhalt geeignet waren, Gefahren zu bekämpfen, denen die Polizei zur Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung entgegenzutreten hat.

Die Vorschrift des § 3 verbietet in ihrem Absatz 1 jede irreführende Werbung. Der Absatz 2 des § 3 bringt Beispiele solcher irreführenden Werbung. Sie ist gegeben, wenn den Mitteln Wirkungen beigelegt werden, die über ihren wahren Wert hinausgehen, oder wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, dass ein Erfolg mit Sicherheit oder Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann.

Wer solche Werbung betreibt, kann unter Umständen die inneren und äusseren Merkmale des Betruges (§ 263 StGB) erfüllen. Selbst wenn das nicht der Fall ist und auch vom gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkt die angepriesenen Mittel keine allgemeine Gefahrenquelle bilden, erfüllen die Mittel nicht die Erwartungen, die die Käufer auf Grund der Werbung hegen dürfen. Die Käufer werden also veranlasst, Geld auszugeben für Erzeugnisse, die nicht halten, was die Werbung verspricht. Hierdurch werden die Käufer wirtschaftlich geschädigt. Nun ist zwar die Fürsorge für das Vermögen einzelner Personen regelmässig nicht Aufgabe der Polizei, da es sich dabei durchweg nicht um die Abwehr solcher Gefahren handelt, die der Allgemeinheit drohen. Anders ist es aber dann, wenn durch die besondere Eigenart der schadenstiftenden Mittel weite Kreise der Bevölkerung der gleichen Gefahrenlage ausgesetzt werden.

Es ist ein Kennzeichen der Heilmittelwerbung, dass sie sich an breiteste, vielfach unkritisch eingestellte Bevölkerungskreise wendet. Ihnen fehlt durchweg auch jede Möglichkeit einer Prüfung der Brauchbarkeit des angepriesenen Mittels. Die breite Wirkung der irreführenden Angaben und die Unmöglichkeit der Prüfung der Werbeangaben begründen erfahrungsgemäss die Gefahr der Schädigung weitester Volkskreise. Ihr entgegenzutreten, ist aber Aufgabe der Polizei.

Dem steht nicht entgegen, dass die Bekämpfung solcher Gefahren durch polizeiliche Verbote besonders schwierig ist und deshalb eine gesetzliche Ordnung der Heilmittelwerbung zu wünschen wäre. Solange sie fehlt, bleibt es Aufgabe der Polizei, auch solche Gefahren mit polizeilichen Mitteln zu bekämpfen. Daran ändert nichts, dass verwandte Gebiete, z.B. das Lebensmittelrecht, schon eine umfassende gesetzliche Regelung gefunden haben.

Auch aus dem Gesichtspunkt, dass die Polizei strafbare Handlungen nach Möglichkeit zu verhindern hat, ist sie berechtigt, vorbeugend die irreführende Heilmittelwerbung zu verbieten. Die besonderen Verhältnisse auf diesem Gebiete, die Leichtgläubigkeit weiter Bevölkerungsschichten, die Unzahl der angepriesenen Mittel, die Schwierigkeit, sie auf ihre Zusammensetzung und Wirkung nachzuprüfen, bieten erfahrungsgemäss Betrügern einen besonderen Anreiz.

Ob das gewählte Mittel zur Gefahrenabwehr auch zweckmässig ist, hat das Gericht nicht nachzuprüfen. Die Wahl der Mittel überlässt das Gesetz dem Ermessen der Polizeibehörde. Die Mittel dürfen nur nicht völlig untauglich sein und dürfen andererseits nicht das Haß des zur Vorbeugung Nötigen überschreiten. Beides ist bei dem hier in Frage stehenden Verbot nicht der Fall.

3.)

Der Gültigkeit eines Verbotes irreführender Werbung stehen auch nicht die Bestimmungen der §§ 3, 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und des § . 26 des Warenzeichengesetzes entgegen. Grundsätzlich darf sich zwar eine Polizeiverordnung nicht mit einem Gegenstand befassen, der bereits durch eine "höhere" Norm abschließend geregelt ist (§ 30 Abs. 2 PVG). Eine solche Kollision liegt aber hier nicht vor. § 3 UnlWG enthält Vorschriften über bürgerlichrechtliche Ansprüche aus Anlass unlauterer Werbung. § 4 enthält zwar eine Strafbestimmung gegen die wissentliche Irreführung im Wettbewerb. Die Bestimmungen des § 3 der Polizeiverordnung gehen jedoch weiter. Sie lassen auch die Bestrafung der irreführenden Werbung in den Fällen zu, in denen die Rechtsverletzung auf Fahrlässigkeit beruht.

Auch der Zweck des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zielt in eine andere Richtung. Dieses Gesetz schützt allgemein das Rechtsgut der Lauterkeit geschäftlichen Wettbewerbs. Es dient zwar der Ordnung des Wettbewerbs auch im Interesse der Allgemeinheit (BGH 3 StR 427/51 vom 30. April 1952) und stellt zu diesem Zweck gewisse Mindestregeln auf. Die Bedeutung des Wettbewerbsrechts liegt aber vornehmlich darin, für den Kampf zwischen den Wettbewerbern um eine Marktstellung Regeln aufzustellen. Demgegenüber ist es Aufgabe des § 3 der Heilmittelwerbeverordnung, auf diesem Gebiet die Käufer vor wirtschaftlichem Schaden zu bewahren. Entsprechende Gesichtspunkte gelten für das Verhältnis zwischen der angeführten Vorschrift der Polizeiverordnung und § 26 WZG.

4.)

Nach den Feststellungen des Tatrichters verletzte die Werbung ferner die Vorschriften des § 5 Abs. 1, Abs. 2 g der Polizeiverordnung. Nach diesen Bestimmungen darf für Büstenmittel nur bei Personen, die die Heilkunde als Beruf ausüben, bei Apothekern sowie bei Heilmittelhändlern und in den Fachzeitschriften aller dieser Berufskreise geworben werden. Verboten ist also die sogenannte "Laienwerbung", wie sie durch Anzeigen in allgemein verbreiteten Zeitungen und Zeitschriften betrieben wird.

Die zur Begründung dieses Verbots bei Pfundtner-Neubert IV d 40 Seite 7 Anm. 9 gegebenen Hinweise lassen zunächst Zweifel aufkommen, ob das Verbot der "Laienwerbung" für Büstenmottel der Abwehr polizeilicher Gefahren dient. Es wird dort ausgeführt, die Werbung für diese Mittel sei meist irreführend, vom ethischen Standpunkt aus unerfreulich und vom Standpunkt der Gesundheitsführung aus bedenklich. Diese Bemerkung deutet darauf hin, dass bei Erlass der Verordnung von einem Polizeibegriff ausgegangen wurde, dessen Ausdehnung zwar den Zielen der nationalsozialistischen Staatsführung entsprach, vom rechtsstaatlichen Standpunkt aber abzulehnen ist. Es ist nicht Aufgabe der Polizei, Geschmacklosigkeiten der Werbung zu bekämpfen (vgl. Drews, Allgemeines Polizeirecht 1952, 32). Regelmässig verstösst die Laienwerbung durch Anzeigen auch nicht in solcher Weise gegen die öffentliche Sittlichkeit, dass dadurch die. Grundlagen geordneten Zusammenlebens auf dem Gebiete der Sittlichkeit gefährdet würden, ganz abgesehen davon, dass derartige Gefahren durch Verbote des allgemeinen Strafrechts oder der Gesetze zum Schütze der Jugend abgewehrt werden.

Jedoch rechtfertigen hier gesundheitspolizeiliche Erwägungen die durch § 5 Abs. 1 der Heilmittelwerbeverordnung vorgeschriebene Werbebeschränkung.

Der Nachfrage nach Mitteln zur Vervollkommnung der weiblichen Brust stehen keine allgemein anerkannten, spezifisch wirksamen, vom ärztlichen Standpunkt ohne Einschränkung gefahrlosen Erzeugnisse gegenüber. Die Hersteller solcher Mittel verwenden deshalb häufig Wirkstoffe, deren Eigenart es isu, auf den gesamten Organismus und seine Funktionen einzuwirken. Hiermit sind häufig mannigfache gesundheitliche Gefahren verbunden. Sie werden durch die Mittel einer Massenwerbung so gesteigert, dass die Gefährdung der Gesundheit polizeiliche Massnahmen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit erfordert. Zunächst erweitert eine solche Werbung den Kreis der gefährdeten Personen; weiter wecken die geschäftlichen Möglichkeiten, die sich aus der Gewinnung vieler Käufer ergeben, bei fachlich und charakterlich ungeeigneten Herstellern einen Anreiz, solche Erzeugnisse unter Verwendung gesundheitsgefährdender Stoffe auf den Markt zu bringen. Schliesslich kommt hinzu, dass die überwiegende Mehrzahl der durch die Werbung angesprochenen Personen diese Gefahren nicht zu erkennen vermag.

Das Verbot der Laienwerbung vermag diese Gefahren einzudämmen. Die Erfahrung lehrt, dass die Werbung in ärztlichen und pharmazeutischen Fachzeitschriften sowie bei Ärzten und Apothekern ganz anderen Forderungen als die Laienwerbung entsprechen muss. Die in § 5 Abs. 1 der Heilmittelwerbeverordnung erlaubte Werbung im Verkehr mit den Angehörigen der die Heilkunde ausübenden Berufe enthält regelmässig Hinweise auf die Zusammensetzung und Wirkungsweise der angepriesenen Mittel, damit sich die Angehörigen dieser Berufe ein sachliches Urteil über die Unschädlichkeit und die Erfolgsaussichten bei Anwendung des Mittels bilden können. Dieser Zwang, einer Werbung für Büstenmittel einen sachlichen Inhalt zu geben, ist ein taugliches Mittel zur Abwehr der erörterten gesundheitlichen Gefahren. Dass dieses Ziel auch auf andere Weise erreicht werden könnte, ist für die Beurteilung der Gültigkeit einer Polizeiverordnung und ihrer Vorschriften ohne Bedeutung.

5.)

Ob eine Prüfung der übrigen Vorschriften der Polizeiverordnung voraussichtlich ergeben würde, dass andere Verbote der Verordnung wegen Überschreitung der Grenzen, die für den Erlass einer Polizeiverordnung einzuhalten sind, ungültig sind, braucht hier nicht entschieden zu werden. Es wird zwar die Meinung vertreten, dass eine Polizeiverordnung in vollem Umfang ungültig sei, wenn sie auch nur teilweise den Rahmen des polizeilichen Aufgabenkreises überschreite (Schäfer-Wichards-Wille § 24 PVG Anm. II 2). Ein solcher Grundsatz kann jedoch nicht anerkannt werden. Richtig ist nur, dass eine Polizeiverordnung nicht zum Teil aufrechterhalten werden kann, wenn dies notwendig eine Veränderung ihres übrigen Inhalts zur Folge hätte oder wenn der bestehenbleibende Rest nicht aus sich heraus verständlich wäre oder keinen genügenden Inhalt mehr hätte. Wenn aber, wie hier, die einzelnen Bestimmungen einer Polizeiverordnung voneinander unabhängige Gebote und Verbote enthalten, von denen jedes auch für sich bestehen könnte, dann hat die Ungültigkeit eines Teils nicht die Ungültigkeit der ganzen Verordnung zur Folge (vgl. KG JW 1930 1318). Die Verbote der irreführenden Werbung und der Laienwerbung für Büstenmittel könnten für sich allein als Polizeiverordnung bestehen. Ihre Gültigkeit ist daher nicht vom Bestand der übrigen Verbote dieser Verordnung abhängig.

6.)

Die Beschränkung der Heilmittelwerbung verstösst auch nicht gegen die Gewerbeordnung. § 1 GewO verbürgt nach allgemeiner Meinung die Freiheit der Zulassung zum Betrieb eines Gewerbes und lässt Einschränkungen nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zu. Darüber hinaus kann die Zulassung zum Gewerbebetrieb nicht durch Polizeiverordnung eingeschränkt werden. Dagegen lässt § 1 GewO allgemeine polizeiliche Vorschriften, welche die Ausübung einzelner Gewerbe regeln, unberührt (Landmann-Rohmer § 1 GewO Anm. 2 und 11). Davon, dass durch die Beschränkung der Werbung den Herstellern und den mit dem Vertrieb von Heilmitteln befassten Gewerbetreibenden und den Werbeunternehmern die Ausübung ihrer Gewerbe unmöglich gemacht werden würde, kann keine Rede sein.

7.)

Die Strafbestimmung des § 10 der Polizeiverordnung ist gedeckt durch die Ermächtigung im § 9 der Verordnung über die Polizeiverordnungen der Reichsminister, jedenfalls soweit die Geldstrafe angedroht ist. Ob die uneingeschränkte Androhung von Haftstrafe mit § 9 jener Verordnung, der die Androhung von Haftstrafe nur für besonders schwere Fälle zulässt, vereinbar ist, kann auf sich beruhen; denn im vorliegenden Falle ist nur eine Geldstrafe verhängt.

II.

Die Polizeiverordnung ist weder durch die Vorschriften des Besatzungsrechtes ausdrücklich aufgehoben worden noch ist sie wegen Unvereinbarkeit mit dem Besatzungsrecht ausser Kraft getreten. Sie ist nicht in den Verzeichnissen der aufgehobenen deutschen Rechtsvorschriften in OG Nr. 1, 11 und 55 und im Brit. und US MilRegG Nr. 1 enthalten. Es kann unerörtert bleiben, ob diese Aufzählungen erschöpfend sind. Jedenfalls stehen der Anwendung der Werbeverordnung auch andere Bestimmungen des Besatzungsrechts nicht im Wege, insbesondere nicht Art II KRG Nr. 1 und Art II MilRegG Nr. 1. Die Verordnung ist, jedenfalls soweit das Verbot irreführender Werbung in Betracht kommt, kein typisch nationalsozialistisches Gesetz. Ähnliche Verbote gab es schon lange vor dem Nationalsozialismus (vgl. die Entscheidung des Kammergerichts, Johow-Ring 45, 453). Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Verordnung im gesamten eine starke Tendenz zu polizeilicher Bevormundung zeigt. Diese allgemeine Tendenz ist nicht typisch national-sozialistisch. Auch können derartige rechtspolitische Gesichtspunkte nicht angeführt werden, um die Ungültigkeit einer Polizeiverordnung, die sich im übrigen im Rahmen des gesetzlich Zulässigen hält, darzutun. Auch dass die Verordnung auf die Initiative der Gesundheitsführung des nationalsozialistischen Staates zurückgeht, dass sie in vielen Punkten deren Bestrebungen entgegenkam, kann ihre Gültigkeit nicht beeinträchtigen.

Auch die Beseitigung des Werberats der deutschen Wirtschaft durch das MilRegG Nr. 191 berührt nicht die Weitergeltung der Polizeiverordnung. Diese ist zwar am gleichen Tage erlassen worden und hat den gleichen Wortlaut wie die 17. Bekanntmachung des Werberats. Im übrigen ist sie aber selbständig und von dieser Bekanntmachung unabhängig. Sie ist eine Polizeiverordnung des damaligen obersten Polizeiorgans und keine Weisung oder Anordnung des Propagandaministeriums oder des Werberats. Sie enthält selbst polizeiliche Gebote und Verbote und schreibt nicht etwa die Befolgung von Anweisungen des Werberats vor. Sie verstösst daher nicht gegen Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 des MilRegG Nr. 191.

III.

Die Verbote der §§ 1, 3, 5 Abs. 2 g der Polizeiverordnung widersprechen nicht dem Grundgesetz; sie gelten daher nach Art. 123 Abs. 1 GrundG fort.

1.)

Diese Bestimmungen verletzen nicht den Gleichheitsgrundsatz, der eine verschiedene Behandlung gleicher Sachverhalte aus unsachlichen Gründen verbietet.

2.)

Die Verbote verstossen ferner nicht gegen das Grundrecht des Art. 2 GrundG. Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit findet seine Schranken an den Rechten Dritter. Zu diesen Rechten zählen aber auch das Vermögen und die Gesundheit anderer.

3.)

Die Beschränkung der Heilmittelwerbung verletzt nicht das Grundrecht der freien Meinungsäusserung (Art. 5 GrundG). Die Werbung für ein gewerbliches Erzeugnis ist keine Meinungsäusserung im Sinne dieser Bestimmung. Der Werbungtreibende will Käufer für sein Erzeugnis werben und nicht eine persönliche Überzeugung zum Ausdruck bringen.

4.)

Auch das Grundrecht der Pressefreiheit ist nicht verletzt. Die Werbung beschränkt sich nicht auf die Presse. Die Polizeiverordnung wendet sich nicht an die Presse, sondern an die Werbungtreibenden. Pressefreiheit bedeutet nicht völlige Freiheit zur Veröffentlichung von Werbeanzeigen Dritter, sondern bedeutet Freiheit der Berichterstattung und der Meinungsäusserung in der Presse.

5.)

Das Grundrecht der freien Berufswahl (Art. 12 GrundG) wird durch die Heilmittelwerbeverordnung nicht berührt. Ein Grundrecht auf freie Ausübung des gewählten Berufes gewährt das Grundgesetz nicht. Die Bestimmung des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GrundG besagt nicht, dass das Grundrecht des Satzes 1 auch die Freiheit der Berufsausübung umschliesst und insoweit nur durch Gesetz im Sinne des Art. 19 Abs. 1, 2 GrundG eingeschränkt werden kann. Sie bedeutet vielmehr, dass das Grundrecht des Art. 12 von einer Regelung der Berufs ausübung nicht berührt wird. Die Bestimmung, dass die Berufsausübung durch Gesetz geregelt werden kann, ist daher kein Gesetzesvorbehalt im technischen Sinne. Für die Gesetze, welche die Berufsausübung regeln, gelten demnach nicht die besonderen Vorschriften des Art. 19 GrundG.

Davon abgesehen, regelt die Heilmittelwerbeverordnung auch nicht die Ausübung bestimmter Berufe. Sie ordnet den Verkehr mit bestimmten Wirtschaftsgütern und wirkt sich nur mittelbar auf die gewerbliche Tätigkeit derjenigen aus, die die betreffenden Mittel herstellen, vertreiben und für sie werben. Sie zielt aber nicht unmittelbar auf die Berufsausübung dieser Kreise hin.

IV.

Die Geltung der Polizeiverordnung über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens ist nicht durch entgegenstehendes Gewohnheitsrecht beseitigt. Zwar haben die zuständigen Behörden nach dem Zusammenbruch bis etwa Mitte 1950 Verstösse gegen die Verordnung nicht verfolgt, obwohl solche in grossem Umfange vorgekommen sind. Schon in gewöhnlichen Zeiten aber wäre dieser Umstand allein nicht geeignet, ein Gewohnheitsrecht zu begründen. Nur wenn die Nichtanwendung auf einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung beruht, schafft sie Gewohnheitsrecht (OGHSt 1, 66). Zweifel, der zuständigen Stellen an der Weitergeltung einer Rechtsvorschrift setzen diese nicht ausser Kraft, auch wenn diese Zweifel praktisch dazu führen, dass sie nicht angewendet wird. Viel weniger noch aber kann in ausserordentlichen Zeiten der Not und der allgemeinen Verwirrung aus der zeitweisen Nichtanwendung von Rechtsvorschriften durch die Behörden auf eine allgemeine Rechtsüberzeugung geschlossen werden. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich weite Kreise in ihren vorausschauenden Massnahmen auf die Nichtanwendung von Verboten eingestellt haben.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Bestimmungen der §§ 1, 3 Abs. 1 und Abs. 2 b sowie der §§ 5 Abs. 2 g und 10 der Polizeiverordnung vom 29. September 1941 weitergelten.

V.

Das Oberlandesgericht in Koblenz nimmt aber an, dass die Vorschrift des § 12 der Verordnung, nach der vor Erlass eines Straferkenntnisses die Zustimmung des Präsidenten des Werberats der deutschen Wirtschaft eingeholt werden soll, trotz ihrer Wortfassung eine zwingende Verfahrensvorschrift sei. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts kann diese Zustimmung auch nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung durch die Zustimmung einer anderen Stelle ersetzt werden. Durch die Mitwirkung des Werberats bei der Strafverfolgung habe diesem ein gewisser Einfluss auf die Werbung gesichert werden sollen. Sie sei auch bestimmt, dem Schütze des Angeklagten zu dienen, da erreicht werden sollte, dass nur wirklich strafwürdige Fälle verfolgt würden. Nach der Ansicht des Oberlandesgerichts in Koblenz würde es demnach auf eine Schlechterstellung des Angeklagten hinauslaufen, wenn in den Fällen des § 12 nicht mehr diese Möglichkeit der Ausscheidung weniger strafwürdiger Fälle bestünde. Das Oberlandesgericht in Frankfurt am Main meint dagegen, dass die Einholung der Zustimmung nicht zwingend vorgeschrieben sei und dass sie auch nicht im Interesse des Beschuldigten angeordnet werden sei.

Der Auffassung des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main ist beizutreten. Die Zustimmung des Präsidenten des Werberats der deutschen Wirtschaft ist, wie schon der Wortlaut des § 12 ergibt, keine Voraussetzung der Strafverfolgung, wie etwa die in § 197 StGB vorgeschriebene Ermächtigung der beleidigten gesetzgebenden Körperschaft oder die nach Art. 46 Abs. 2 GrundG erforderliche Genehmigung zur Strafverfolgung eines Abgeordneten. Das Erfordernis der Zustimmung in § 12 der Verordnung ist auch nicht gleichbedeutend mit dem Erfordernis eines Strafantrages. Wenn der Gesetzgeber etwas anderes beabsichtigt hätte, hätte er die Wortfassung gewählt: "darf nur mit Zustimmung usw. verfolgt werden".

Die Vorschrift dient auch nicht dem Schütze des Beschuldigten. Sie wollte dem Werberat einen gewissen Einfluss auf die Rechtsprechung der Strafgerichte einräumen und die Einheitlichkeit dieser Rechtsprechung fördern (vgl. auch die AV des RJM vom 20. Oktober 1936, DJ S. 1595 zu den landesrechtlichen Polizeiverordnungen über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens von 1936). Auch war nach § 12 die Zustimmung des Werberats nur bis auf weiteres einzuholen. Das bedeutet, dass die Vorschrift höchstens so lange gelten sollte, wie der Werberat der deutschen Wirtschaft bestand. Keinesfalls aber kann die Beseitigung des Werberats zur Folge haben, dass nunmehr eine Bestrafung in denjenigen Fällen, in denen seine Zustimmung eingeholt werden sollte, überhaupt nicht mehr möglich wäre.

Der Bundesgerichtshof entscheidet nur über die Rechtsfrage, nicht über die Revision selbst. Dem Oberlandesgericht bleibt die Entscheidung über die Verfahrensrüge und die Sachrüge im übrigen vorbehalten, insbesondere auch die rechtliche Beurteilung eines etwaigen Irrtums des Angeklagten über die Gültigkeit der Polizeiverordnung.