1.

Die Maklerprovisionsschuld des Klägers

a)

Das Berufungsgericht verneint einen Provisionsanspruch T. aus der Vereinbarung vom 20. April 1970:

T. habe das Bild nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreter des Amerikaners gekauft. Der Kaufvertrag sei weder unter einer aufschiebenden noch unter einer auflösenden Bedingung geschlossen; vielmehr sei dem Käufer lediglich der Rücktritt für den Fall vorbehalten worden, daß das Bild nicht termingemäß übergeben werde. Der Käufer sei deshalb berechtigterweise vom Kauf zurückgetreten. T. habe den Verkauf als Makler des Klägers vermittelt. Sein Provisionsanspruch sei jedoch - so sei die Vereinbarung vom 20. April 1970 auszulegen - mit dem Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag entfallen.

Das Berufungsgericht entnimmt schon aus dem Wortlaut der Vereinbarung

(Nr. 2: "Der von dem amerikanischen Bekannten (T.) ... bezahlte Mehrpreis ... steht Herrn T. als persönlicher Gewinn zur ... Verfügung und ist, falls der gesamte Preis bei Übernahme des Bildes an (den Kläger) ausgezahlt wird, unverzüglich vom (Kläger) an Herrn T. auszufolgen.")

einen gewichtigen Anhaltspunkt dafür, daß nach dem Willen der Vertragsparteien ein Provisionsanspruch T.s davon abhängen sollte, daß der Kläger den Kaufpreis auch erhielt, das Geschäft also durchgeführt wurde. Die gegenteilige Annahme widerspreche - so das Berufungsgericht - dem von T. erkannten Willen und dem Interesse des Klägers diametral. Dementsprechend habe auch T. selbst bisher nichts unternommen, um seinen vermeintlichen Provisionsanspruch gegen den Kläger durchzusetzen. Von Bedeutung sei ferner, daß T. kein gewerblicher Makler sei, sondern sich mehr aus Liebhaberei mit dem Kunsthandel befasse. Ferner seien die Vertragsparteien (vgl. Nr. 3 der Vereinbarung) von der Erwartung ausgegangen, dem Kläger werde es gelingen, das verpfändete Bild bis zu dem festgesetzten Übergabetermin freizubekommen. Da ihm dies jedoch aus von ihm nicht zu vertretenden Umständen nicht gelungen sei, entfalle ein etwa entstandener Provisionsanspruch T.s jedenfalls aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Die Rügen der Revision bleiben erfolglos.

b)

Das Gesetz (§ 652 BGB) regelt nicht die Frage, ob der Makler seinen Provisionsanspruch behält, wenn der Vertragsgegner des Auftraggebers des Maklers von einem ihm vertraglich vorbehaltenen Rücktrittsrecht Gebrauch macht. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend auf die Auslegung der Vereinbarung vom 20. April 1970 abgehoben. Das Revisionsgericht kann diese Auslegung, weil die genannte Vereinbarung ein Individualvertrag ist, nur beschränkt nachprüfen. Diese Nachprüfung ergibt keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts.

c)

Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger habe es gegenüber dem Käufer und damit auch gegenüber dem Makler T. zu vertreten, daß ihm die rechtzeitige Beschaffung des Bildes nicht gelungen sei. Ob dies im Verhältnis zu dem amerikanischen Käufer zutrifft, weil beim Verkauf einer Spezies-Sache der Verkäufer dem Käufer gegenüber grundsätzlich für seine (ursprüngliche) Leistungsfähigkeit einzustehen hat, mag dahinstehen. Im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Makler besteht ein solches Garantieverhältnis nicht. T. wußte, daß im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem Kläger das Bild nicht zur Verfügung stand. Der Kläger hat in der kurzen ihm zur Verfügung stehenden Frist alles Zumutbare getan, das Bild zu beschaffen. Wenn ihm dies nicht gelungen ist, hat er dies gegenüber T. nicht zu vertreten.

d)

Zu Unrecht glaubt die Revision für ihren Standpunkt etwas mit dem Hinweis gewinnen zu können, daß, wenn es bei der Abweisung der Klage verbleibe, in einem Rechtsstreit zwischen T. und dem Kläger dieser von einem anderen Gericht, das die Sach- und Rechtslage anders beurteile, gleichwohl zur Zahlung von Maklerprovision verurteilt werden könne, ohne dann bei der Beklagten Rückgriff nehmen zu können. Einer solchen Gefahr konnte der anwaltlich beratene Kläger dadurch entgehen, daß er gemäß § 72 ZPO dem T. den Streit verkündete. Dann wäre gemäß §§ 74, 68 ZPO in einem Rechtsstreit T.s gegen den Kläger das Gericht daran gebunden, daß im vorliegenden Rechtsstreit ein Provisionsanspruch des Maklers rechtskräftig verneint ist. Das Berufungsgericht war nicht gehalten, dem anwaltlich beratenen Kläger in dieser Hinsicht Hinweise zu geben.

2.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers

a)

Das Berufungsgericht führt aus:

Mit der Abtretung der Forderung durch Frau D. an die Beklagte sei das Pfandrecht der Frau D. an dem Bilde gemäß § 401 BGB auf die Beklagte übergegangen. Diese sei nach ihrem eigenen Vortrag mindestens mittelbare Besitzerin gewesen. Nach §§ 1251 Abs. 2, 1223 BGB habe deshalb der Kläger die Rückgabe des Bildes gegen Befriedigung der Beklagten verlangen können. Die Beklagte habe keinen Grund gehabt, eine Antwort auf das Schreiben des Klägers vom 21. März 1970, mit dem er um Angabe bat, gegen Zahlung welchen Betrages er wo das Gemälde in Empfang nehmen könne, brüsk abzulehnen. Ebensowenig lasse sich das voraufgegangene Schreiben des Rechtsanwalts der Beklagten vom 19. März 1970 rechtfertigen, mit dem dieser eine gleiche Bitte des Klägers im Schreiben vom 16. März 1970 abgeschlagen habe. Denn die Beklagte mache auch Vollstreckungskosten geltend, deren Hohe dem Kläger nicht bekannt gewesen sei. Auch sei der Beklagten zuzumuten gewesen, dem Kläger die für ihn schwierige Zinsberechnung, die ihr als Bank keine nennenswerte Mühe gemacht hätte, abzunehmen. Der Anspruch des Klägers auf Herausgabe des Bildes sei durch seine Schreiben vom 16. und 31. März 1970 fällig geworden, durch die Mahnung im Schreiben des Klägers vom 27. April 1970 sei die Beklagte in Verzug gesetzt worden. Die Beklagte habe es deshalb zu vertreten, daß sie dem Kläger nicht vor dem 30. April 1970 Gelegenheit gegeben habe, durch Zahlung der ihm bekannt zu gebenden Restschuld das Bild zurückzuerhalten.

Die Herausgabepflicht habe aber nur bis zum 13. Juli 1970 bestanden. Mit Schreiben von diesem Tage habe der Kläger mit seinem - angeblich sehr viel höheren - Schadensersatzanspruch gegen die Forderung der Beklagten aufgerechnet und Herausgabe des Bildes ohne Gegenleistung verlangt. Da die Aufrechnung nicht wirksam gewesen sei, habe die Beklagte nicht gegen § 1223 BGB verstoßen, wenn sie seitdem die Herausgabe des Bildes abgelehnt habe. Weiterer von der Beklagten zu ersetzender Schaden habe deshalb nicht mehr entstehen können. Soweit der Kläger Feststellung einer Pflicht des Beklagten, den künftigen Schaden zu ersetzen, beantrage, sei daher die Feststellungsklage unbegründet, hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens aber unzulässig, weil der Kläger insoweit Leistungsklage erheben könne und deshalb kein Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO mehr habe.

Der erkennende Senat folgt dem Berufungsgericht zwar in der Wertung des Verhaltens der Beklagten, nicht aber in den daraus sich ergebenden rechtlichen Folgerungen.

b)

Gemäß § 1251 Abs. 2 BGB trat die Beklagte als neuer Pfandgläubiger mit der Erlangung des Besitzes anstelle der Frau D. in die mit dem Pfandrecht verbundenen Verpflichtungen gegen den Kläger ein. Wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, war die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den genauen Stand ihrer Forderung, durch deren Bezahlung er das Bild einlösen konnte, mitzuteilen, ferner auch, wo er gegen Zahlung des von der Beklagten geforderten Betrages das Bild abholen konnte. Diese Pflicht war jedenfalls in dem Zeitpunkt sofort zu erfüllen, als der Kläger mit eingeschriebenem Eilbrief vom 27. April 1970 unter Hinweis auf den Verkauf des Bildes, die Lieferfrist bis zum 30. April 1970 und den eventuell drohenden Schaden um die schon wiederholt erbetene Auskunft ersuchte. Sollte die Beklagte, worauf der Schriftwechsel hindeuten könnte, aufgrund früheren Verhaltens des Klägers seine Leistungsbereitschaft und seine Leistungsfähigkeit nicht ernst genommen haben, so ist jedenfalls nicht ersichtlich, worin eine solche Skepsis der Beklagten auch gegenüber den detaillierten Angaben des Klägers im Schreiben vom 27. April 1970 begründet sein konnte, in dem der Kläger ausdrücklich darauf hinwies, er habe auf den Kaufpreis von 120.000 sfr eine angemessene Anzahlung erhalten. Die Beklagte war deshalb schon aus der allgemein dem Vertragsgegner geschuldeten Sorgfaltspflicht (§ 242 BGB) verpflichtet, das ihr Zumutbare zu tun, um den Kläger vor Schaden zu bewahren, und ihm deshalb die Auskünfte zu erteilen, die er benötigte, um das Bild rechtzeitig einlösen zu können und das Geschäft mit dem Amerikaner abzuwickeln.

Das Berufungsgericht hat demnach insoweit zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten bejaht.

c)

Seinen Schaden hat der Kläger (abgesehen von seiner vermeintlichen Provisionspflicht gegenüber dem Makler) in erster Linie damit begründet, daß bei einem erneuten Verkauf des Bildes der in dem Kaufvertrag mit dem Amerikaner erzielte Kaufpreis nicht mehr zu erreichen sei. Dieser Schaden mag zwar schon Ende April 1970 entstanden sein, als der Amerikaner vom Kaufvertrag zurücktrat. Der Kläger hat aber dargelegt, daß er seinen Schaden erst beziffern könne, wenn er das Bild zurückerhalten habe und den jetzt für das Bild zu erzielenden Kaufpreis ermitteln könne. Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht nicht zu Recht die Feststellungsklage hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens wegen fehlenden Feststellungsinteresse als unzulässig abweisen. Es handelt sich in Wirklichkeit um einen in der Entwicklung befindlichen Schaden, bei dem gerade eine Feststellungsklage der geeignete Rechtsbehelf des Geschädigten sein kann.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgericht hat sich hierin durch das Schreiben des Klägers vom 13. Juli 1970 nichts wesentliches geändert. Warum die darin ausgesprochene Aufrechnung der angeblich höheren Schadensersatzforderung des Klägers - diese unterstellt - gegen die Darlehensforderung der Beklagten nicht wirksam gewesen sein soll, wie das Berufungsgericht meint, ist nicht ersichtlich. War aber die Aufrechnung wirksam und dadurch die Forderung der Beklagten getilgt, so war der Kläger berechtigt, nunmehr gemäß § 1223 Abs. 1 BGB die Rückgabe des Pfandes zu verlangen. Die Begründung für die Abweisung der Widerklage als unzulässig hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens und als unbegründet hinsichtlich des noch entstehenden Schadens ist deshalb rechtlich nicht haltbar.

Gemäß § 564 ZPO war daher das angefochtene Urteil, soweit es die Abweisung der Feststellungsklage durch das Landgericht bestätigt, aufzuheben.

d)

Der Senat kann jedoch nicht schon abschließend selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat sich mit weiteren Einwendungen der Beklagten gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers nicht befaßt. Die Beklagte hat insbesondere die Entstehung eines Schadens im Rechtssinne bestritten, einmal, weil es sich bei dem Verkauf an den Amerikaner um ein Scheingeschäft handele, ferner, weil, wie inzwischen ermittelt worden sei, das Bild kein echter Boldini und nur 2.000 bis 3.000 DM wert sei. Unter diesen Umständen sei das angebliche Geschäft mit dem Amerikaner eine unerlaubte Handlung und deshalb nichtig gewesen.

Die Sache war deshalb gemäß § 565 ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz zu übertragen war, soweit über sie noch nicht gemäß § 92 ZPO entschieden worden ist.