Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.10.1979, Az.: BVerwG 1 C 20.75

I.

Der Kläger ist jugoslawischer Staatsangehöriger. Er reiste im Mai 1965 mit einem Durchreisesichtvermerk in das Bundesgebiet ein und beantragte seine Anerkennung als Asylberechtigter. Der Antrag wurde durch unanfechtbar gewordenen Bescheid vom 25. Juni 1965 abgelehnt. Der Kläger erhielt im Mai 1966 eine Aufenthaltserlaubnis, die zuletzt bis zum 10. Mai 1969 verlängert wurde. Mit diesem Tag lief auch die Gültigkeit des ihm zum Zwecke der Auswanderung erteilten Fremdenpasses ab.

Der Kläger wurde im Mai 1968 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 750 DM, im November 1970 wegen Sachhehlerei zu einer Geldstrafe von 200 DM und im Januar 1971 wegen gemeinschaftlichen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt. Ein Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls wurde eingestellt, weil gegen den Kläger zwischenzeitlich die vorgenannte Freiheitsstrafe verhängt worden war.

Durch Verfügung vom 22. Juni 1973 wies die Beklagte den Kläger unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aus. Zugleich drohte sie ihm unter Fristsetzung die Abschiebung an. Das Regierungspräsidium wies den Widerspruch mit der Maßgabe zurück, daß der Kläger innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides auszureisen habe. Es hielt die Ausweisung wegen Wiederholungsgefahr und aus generalpräventiven Gründen für erforderlich.

Mit Schreiben vom 3. Dezember 1974 beantragte der Kläger erneut seine Anerkennung als Asylberechtigter.

Seine Anfechtungsklage gegen die Ausweisungsverfügung und den Widerspruchsbescheid wies das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 6. Dezember 1974 ab. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof führte im wesentlichen aus: Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausweisung nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG - seien erfüllt. Die Ausweisung sei ermessensfehlerfrei verfügt worden. Es sei nicht zu beanstanden, daß die Behörden eine Gefahr weiterer Vermögensdelikte des Klägers bejaht hätten. Auch generalpräventive Erwägungen rechtfertigten die Ausweisung. Eine sachgerechte Ermessensabwägung erfordere zwar die Berücksichtigung des Zeitablaufs und eines daran anknüpfenden Vertrauens. Diesen Anforderungen werde aber die Widerspruchsentscheidung gerecht. Daß die Behörde vor ihrem Einschreiten noch den Ausgang eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens abgewartet habe, begründe keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Es lägen keine Anhaltspunkte vor, die den Kläger zu der Annahme, nicht ausgewiesen zu werden, und zu besonderen Dispositionen hätten veranlassen können. Der Asylantrag hindere die Ausweisung ebenfalls nicht. Diese sei auch nicht wegen der Absicht des Klägers, eine deutsche Staatsangehörige zu heiraten, rechtswidrig. Der Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 des Grundgesetzes erstrecke sich nicht auf ein Verlöbnis.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Anfechtungsbegehren weiter. Er vertritt im wesentlichen den Standpunkt, die Ausweisung trotz laufenden Asylverfahrens verletze das Rechtsstaatsprinzip.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren.

Der Senat hat die Vollziehung der angefochtenen Verfügung ausgesetzt.

II.

Die Revision ist nicht begründet.

Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger betreibe sein Asylverfahren nicht mehr und sein gegenwärtiger Aufenthalt sei unbekannt, rechtfertigt nicht den Schluß, das für die Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis sei entfallen. Es liegt kein hinreichender Anhalt vor, daß der Kläger das Bundesgebiet verlassen hätte und nicht mehr zurückzukehren beabsichtigte. Die Mitteilung der Prozeßbevollmächtigten des Klägers über die Niederlegung der Vertretung hindert nicht den Fortgang des Verfahrens (§§ 67 Abs. 1, 173 VwGO in Verbindung mit § 87 Abs. 1 ZPO).

Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG in der hier noch anzuwendenden ursprünglichen Fassung kann ein Ausländer unter anderem dann ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Vergehens verurteilt worden ist. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Ermächtigung sind erfüllt. Die Ausweisung ist bei Vorliegen des gesetzlichen Tatbestandes jedoch keine zwingende Rechtsfolge. Sie liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde. Diese muß unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf Grund einer Abwägung der für und gegen diese Maßnahme sprechenden Umstände prüfen, ob die Ausweisung geboten ist. Dabei hat sie von dem Ermessen einen dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Gebrauch zu machen (§ 114 VwGO). Der Zweck des § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG ist ordnungsrechtlicher Natur. Die Ausweisung soll einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorbeugen. Zu diesem Zweck muß sie erforderlich sein. Demgemäß macht die Behörde von ihrem Ermessen zweckentsprechenden Gebrauch, wenn nach dem Verhalten des Ausländers damit zu rechnen ist, daß er erneut gegen die Rechtsordnung verstößt, und die Behörde durch die Ausweisung diese Gefahr abwehren will (BVerwGE 48, 299 [301 f.]; Urteil vom 27. März 1979 - BVerwG 1 C 15.77 -; Beschluß vom 2. Februar 1979 - BVerwG 1 B 238.78 - [Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 59 - DÖV 1979, 375]).

Nach diesen Grundsätzen ist das Ausweisungsermessen im vorliegenden Falle rechtsfehlerfrei betätigt worden. Insbesondere kann nicht beanstandet werden, daß die Behörden die Ausweisung für geboten erachtet haben, um neuen Straftaten des Klägers vorzubeugen. In dem für die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit neuen Verfehlungen des Klägers zu rechnen. Der Kläger war wegen drei Straftaten verurteilt worden. Den mit einer Freiheitsstrafe geahndeten Diebstahl beging er, obwohl er bereits eine Geldstrafe wegen Diebstahls erhalten hatte und ein weiteres Strafverfahren gegen ihn schwebte, das schließlich zu seiner Verurteilung wegen Sachhehlerei führte. Angesichts dieses Verhaltens und der darin zum Ausdruck kommenden Neigung zu Gesetzesverstößen ist es nicht fehlerhaft, daß die Behörden trotz der seit der letzten Straftat des Klägers verstrichenen Zeit die Gefahr neuer Straftaten nicht für ausreichend ausgeräumt gehalten haben. Dem Berufungsgericht ist mithin darin zu folgen, daß bereits die von den Behörden angestellten spezialpräventiven Erwägungen ihre Ermessensentscheidung tragen.

Die Ermessensentscheidung läßt auch sonst keine Rechtsfehler erkennen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist gewahrt. Die Ausweisung ist keine unverhältnismäßige Folge des Verhaltens des Klägers und der durch dieses Verhalten begründeten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Dauer des Aufenthalts des Klägers im Bundesgebiet. Insbesondere verletzt die Ausweisung nicht den Grundsatz des Vertrauensschutzes. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Ausländerbehörde keinen Sachverhalt geschaffen, auf Grund dessen der Kläger erwarten konnte, im Bundesgebiet bleiben zu dürfen. Sie hatte ihm gerade keine neue Aufenthaltserlaubnis erteilt. Ihrer wiederholten Aufforderung, sich durch einen Paß auszuweisen, war der Kläger nicht nachgekommen. Außerdem schwebte gegen den Kläger ein weiteres Strafverfahren, dessen Ausgang die Ausländerbehörde abwarten wollte. Soweit die Entscheidung über die Ausweisung dadurch verzögert wurde, daß sich der Kläger im Jahre 1972, nachdem ihm die Beklagte die beabsichtigte Ausweisung angekündigt hatte, nach Jugoslawien abmeldete, kann dies ohnehin nicht der Beklagten angelastet werden. Für mehr als eine bloße Hoffnung, das Bundesgebiet nicht verlassen zu müssen, hatte er keinen Anhalt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt zudem nichts dafür vor, daß sich der Kläger auf einen weiteren Aufenthalt im Geltungsbereich des Ausländergesetzes eingerichtet hätte.

Die Behörden brauchten auch nicht wegen des vom Kläger behaupteten Verlöbnisses mit einer deutschen Staatsangehörigen von der Ausweisung abzusehen. Durch die Ausweisung wird der Kläger nicht daran gehindert, die Ehe einzugehen. Ein Verlöbnis ist zwar in die Ermessensabwägung einzubeziehen. Der besondere Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG greift aber nicht ein. Der mit der Ausweisung beabsichtigte Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung überwiegt das private Interesse des Klägers an einem weiteren Aufenthalt. Nach einer Eheschließung kann allerdings das dann anwendbare Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG Vorrang beanspruchen und einen Rechtsanspruch auf Befristung der Wirkungen der Ausweisung gemäß § 15 Abs. 1 AuslG und auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG begründen (BVerwGE 56, 246; Beschluß vom 7. Juni 1979 - BVerwG 1 CB 5.78 -).

Die Ausweisungsverfügung ist ferner nicht deswegen aufzuheben, weil der Kläger inzwischen ein Asylverfahren eingeleitet hat. Dafür ist unerheblich, ob es sich um ein Wiederaufnahmeverfahren im Sinne des § 36 AuslG oder um ein neues Asylverfahren handelt. Der Kläger hat seinen Antrag erst mehrere Monate nach Abschluß des verwaltungsbehördlichen Ausweisungsverfahrens gestellt. Schon deswegen muß dieser Antrag bei der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung der Ausweisungsverfügung unberücksichtigt bleiben. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats beurteilt sich nämlich die Rechtmäßigkeit einer Ausweisungsverfügung grundsätzlich nach der Sachlage im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides (BVerwGE 48, 299 [305]). Eine nach diesem Zeitpunkt eingetretene Änderung der Sachlage hat nicht zur Folge, daß die Ausweisungsverfügung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO als rechtswidrig aufgehoben werden müßte. Daß diese Grundsätze auch in dem hier erörterten Zusammenhang zu gelten haben, bestätigt die Regelung des § 15 Abs. 3 AuslG. Danach kann einem Ausländer, der ausgewiesen oder dessen Abschiebung angeordnet worden ist und der die Anerkennung als Asylberechtigter beantragt hat, für die Dauer des Anerkennungsverfahrens eine auf den Bezirk der Ausländerbehörde beschränkte Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Anwesenheit im Sammellager für Ausländer nicht erforderlich ist. Die Ausweisungsverfügung wird nach dieser Regelung durch eine für die Dauer des Asylverfahrens dem Ausländer erteilte Aufenthaltserlaubnis nicht in ihrem Bestand berührt. Demgemäß kann die Stellung eines Asylantrages allein erst recht nicht dazu führen, daß eine zuvor erlassene und im Widerspruchsverfahren bestätigte Ausweisungsverfügung rechtswidrig wird und auf Anfechtungsklage hin aufzuheben ist. Dieses Ergebnis widerspricht nicht dem Grundrecht auf Asyl gemäß Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG. Zwar steht vor Abschluß des nicht von der Ausländerbehörde, sondern vom Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge durchzuführenden Anerkennungsverfahrens (§§ 28 ff. AuslG) regelmäßig nicht fest, ob der Ausländer Asyl zu beanspruchen hat und sich deswegen im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhalten darf (§ 43 AuslG). Daraus folgt aber nicht, daß eine zuvor ergangene Ausweisungsverfügung aufgehoben werden müßte, obwohl dem Ausländer das in Anspruch genommene Asylrecht möglicherweise gar nicht zusteht und deswegen seine Ausweisung nicht hindert. Den Schutzpflichten, die sich aus Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG für die Dauer der vom Bundesamt und im Streitfall von den Verwaltungsgerichten vorzunehmenden Prüfung des Asylbegehrens ergeben können, ist insoweit genügt, wenn dem ausgewiesenen Ausländer die Durchführung des Asylverfahrens im Bundesgebiet ermöglicht und ihm damit zugleich vorläufiger Schutz vor der behaupteten politischen Verfolgung gewährt wird. Das setzt die vorherige Aufhebung einer bereits ergangenen Ausweisungsverfügung nicht voraus. Die Behörde wird dem Schutzgehalt des Grundrechts auf Asyl gegenüber einem ausgewiesenen Ausländer während des Anerkennungsverfahrens bereits gerecht, wenn sie die Vollziehung der Ausweisung nicht betreibt, diese vielmehr aussetzt.

Eine Aufhebung der Abschiebungsandrohung nebst Ausreisefrist kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Abschiebungsandrohung muß im vorliegenden Falle mit Fristsetzung erfolgen, da keine besonderen Gründe vorliegen, die es rechtfertigen, davon abzusehen (§ 13 Abs. 2 AuslG). Die dem Kläger gesetzte Frist von einem Monat nach Zustellung des Widerspruchsbescheides ist gegenstandslos geworden. Sie ist abgelaufen, ohne daß der Kläger sie zu befolgen brauchte. Davon war er befreit, weil die Vollziehung ausgesetzt worden ist. Die Frist soll dem Ausländer Gelegenheit zur freiwilligen Ausreise geben und es ihm zugleich ermöglichen, die Angelegenheiten zu regeln, die seine Anwesenheit erforderlich machen. Eine seit langem abgelaufene Frist, die nicht befolgt zu werden brauchte, erfüllt diesen Zweck nicht. Dem Kläger muß somit, wenn er abgeschoben werden soll, erneut eine Frist gesetzt werden (Kopp, VwGO 4. Aufl., § 80 Rdnr. 19; Redeker/von Oertzen, VwGO, 6. Aufl., § 80 Ednr. 1; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht III, 4. Aufl., S. 384). Ist die Frist gegenstandslos, so gilt dies auch für die Abschiebungsandrohung, da diese hier mit einer Frist verbunden sein muß. Gehen von der Androhung und Fristsetzung keine Rechtswirkungen mehr aus, kann der Kläger nicht ihre Aufhebung gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO fordern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.