Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.05.1995, Az.: NotZ 28/94

I.

Der seit 1959 als Rechtsanwalt tätige Antragsteller wurde mit Urkunde vom 10. Mai 1968 zum Notar für den Bezirk des Oberlandesgerichts Hamm bestellt; er übt sein Notaramt seither an seinem Amtssitz in L. aus.

Mit Schreiben vom 4. Februar 1993 hat er beantragt, ihm die Nebentätigkeit als nebenberufliches Vorstandsmitglied der Wohnungsbaugenossenschaft Lünen eG (im folgenden: WEG eG) und zugleich als einer der Geschäftsführer ihrer Tochtergesellschaft WEG L. Bau- und Verwaltungs GmbH (im folgenden: WBG GmbH) zu gestatten. Die WEG eG ist 1937 gegründet worden; sie hat derzeit annähernd 3.500 Mitglieder. Ihr Zweck besteht nach dem letzten maßgeblichen Registereintrag in folgendem:

Die Genossenschaft fördert ihre Mitglieder mittels gemeinschaftlichen Geschäftsbetriebes. Sie errichtet und bewirtschaftet Wohnungen in allen Rechts- und Nutzungsformen, darunter Eigenheime und Eigentumswohnungen. Sie überläßt diese zu angemessenen Preisen.

Die Genossenschaft kann Bauten in allen Rechts- und Nutzungsformen bewirtschaften, errichten, erwerben und betreuen. Sie kann alle im Bereich der Wohnungswirtschaft, des Städtebaus und der Infrastruktur anfallenden Aufgaben übernehmen. Hierzu gehören Gemeinschaftsanlagen und Folgeeinrichtungen, Läden und Räume für Gewerbebetriebe, soziale, wirtschaftliche und kulturelle Gemeinschaftsanlagen und Dienstleistungen. Beteiligungen sind zulässig

... Sie darf nur die Tätigkeit einer von der Körperschaftssteuer befreiten Genossenschaft im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG betreiben.

Die Ausdehnung des Geschäftsbetriebes auf Nichtmitglieder ist zugelassen ...

Die WEG eG verfügt über einen der Zahl der Genossenschaftsmitglieder in etwa entsprechenden Wohnungsbestand. Jährlich errichtet sie auf selbst erworbenen Grundstücken 50 bis 100 neue Wohnungen im sozialen Wohnungsbau. Ihr Vorstand besteht aus einem hauptberuflichen Vorstandsmitglied und zwei nebenberuflich tätigen Mitgliedern. Die Vertretung ist in der Weise geregelt, daß ein Vorstandsmitglied nur gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder mit einem der derzeit zwei Prokuristen tätig werden kann. Ohne Zuordnung eines festgelegten Arbeitsbereichs und ohne Bindung an eine feste Arbeitszeit ist es Aufgabe der nebenberuflich tätigen Vorstandsmitglieder, ihren Sachverstand bei den Entscheidungen des Vorstandes einzubringen, für die Mitzeichnung beim Abschluß von Rechtsgeschäften zur Verfügung zu stehen und insgesamt eine (zusätzliche) Gewähr für solides Geschäftsgebaren zu schaffen.

Die Vorstandsmitglieder der WEG eG sind zugleich Geschäftsführer der ausschließlich aus steuerlichen Gründen gegründeten WBG GmbH. Ihr Zweck ist in dem sie betreffenden Registereintrag u.a. wie folgt gekennzeichnet:

Gegenstand der Gesellschaft ist die Bewirtschaftung gewerblich genutzter Objekte, die Errichtung, Durchführung und Verwertung von Bauvorhaben aller Art, insbesondere von Eigenheimen und Eigentumswohnungen, Bevorratung unbebauter Grundstücke, Verwaltung von eigenen und fremden Wohngebäuden, Grundstücken und Eigentumswohnungen ...

Die WBG GmbH verwaltet derzeit sechs Gaststätten und vier Lebensmittelgeschäfte, die sie von der WEG eG übernommen hat; außerdem befaßt sie sich mit der Errichtung und dem Verkauf von (jährlich ca. 20) Reihenhäusern, vornehmlich an Genossenschaftsmitglieder.

Für die Nebentätigkeiten, um deren Genehmigung der Antragsteller nachgesucht hat, ist eine monatliche Aufwandsentschädigung von derzeit 2.457 DM vorgesehen. Er hat seine Bereitschaft erklärt, seine Tätigkeit für die Gesellschaften - soweit möglich - auf eine interne Beratung zu beschränken und für die Gesellschaften weder als Rechtsanwalt noch als Notar beruflich tätig zu werden.

Nach Anhörung der Notarkammer hat der Antragsgegner den Antrag durch Bescheid vom 8, November 1993 mit der Begründung abgelehnt, daß die Nebentätigkeit geeignet sei, nach außen hin den Anschein zu erwecken, der Antragsteller werde sein Notaramt nicht mit der gebotenen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit ausüben; außerdem könne sie den Anschein unzulässiger Werbung hervorrufen.

Dagegen hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und zu dessen Begründung im wesentlichen geltend gemacht: Die angefochtene Entscheidung werde den Besonderheiten seines Falles nicht gerecht und lasse insbesondere außer acht, daß er bei seiner Nebentätigkeit den Vorstand lediglich in Grundsatzfragen berate und nach außen in der Regel nicht in Erscheinung trete; außerdem habe der Antragsgegner von der Möglichkeit einer Genehmigung unter beschränkenden Auflagen zu Unrecht keinen Gebrauch gemacht.

Der Antragsteller hat beantragt,

hilfsweise

Der Antragsgegner hat unter Bezugnahme auf die Gründe seiner Entscheidung beantragt, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Durch Beschluß vom 30. Mai 1994 hat das Oberlandesgericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde; er verfolgt sein erstinstanzliches Antragsbegehren weiter. Zur Begründung bezieht er sich im wesentlichen auf sein Vorbringen im ersten Rechtszug.

Der Antragsgegner beantragt die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde.

II.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet. Der angefochtene Beschluß hält der Nachprüfung in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht stand.

1.

Daß die vom Antragsteller in Aussicht genommene Nebentätigkeit nicht nur für die WBG GmbH, sondern auch insoweit der Genehmigung nach § 8 Abs. 2 BNotO bedarf, als es seine Beschäftigung bei der WEG eG angeht, hat das Oberlandesgericht zutreffend dargelegt. Die Eigenschaft der WEG eG als sogenannter gemeinnütziger Wohnungsbaugenossenschaft mit den deswegen begründeten Steuerbefreiungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG, § 3 Nr. 15 GewStG; § 3 Nr. 13 VStG) ändert nichts daran, daß es sich bei ihr um eine auf Erwerb gerichtete Genossenschaft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 BNotO handelt. Zu den in dieser Vorschrift bezeichneten Erwerbsgesellschaften gehören alle diejenigen Gesellschaften, die ihrer Natur nach durch einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb einen Erwerb anstreben, mag auch der erzielte Gewinn zu gemeinnützigen Zwecken verwendet werden (Seybold/Hornig BNotO 5. Aufl. § 8 Rdn. 22). In jedem Falle ist die Tätigkeit des Antragstellers für die WBG eG aber nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 BNotO genehmigungsbedürftig, weil sie entgeltlich ist; die "Aufwandsentschädigung" stellt nach ihrer Höhe und nach dem vom Antragsteller dargelegten Arbeitsaufwand keinen bloßen Ersatz von Aufwendungen, sondern eine Vergütung dar.

2.

Das Oberlandesgericht hat auch zu Recht angenommen, daß die angegriffene Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung den Antragsteller nicht rechtswidrig in seinen Rechten im Sinne von § 111 Abs. 1 BNotO verletzt. Es hat dabei entsprechend der Rechtsprechung des Senats berücksichtigt, daß der Antragsgegner in Ausübung seines pflichtgemäßen, im Sinne gleichmäßiger Verwaltungsübung durch die §§ 34, 35 AVNotNW 1991 gebundenen Ermessens entschieden hat und daß diese Entscheidung nach § 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO grundsätzlich nur in eingeschränktem Umfang gerichtlicher Prüfung unterliegt (vgl. BGH NJW 1965, 1804; BGH DNotZ 1994, 336, 337). Ein Ermessensfehlgebrauch, der zur Aufhebung des angegriffenen Bescheides zwingen würde, ist nicht festzustellen.

Nach der Auslegung, die § 8 Abs. 2 BNotO als eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Regelung der Berufsausübung in Rechtsprechung und Schrifttum erfahren hat, muß die Entscheidung über die Nebentätigkeitsgenehmigung am erkennbaren Willen des Gesetzgebers ausgerichtet werden, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Notare zu wahren und jeder nur denkbaren Gefährdung von vornherein entgegenzutreten. Dabei gilt es, im Interesse einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege und damit im Interesse des Gemeinwohls nicht erst konkreten, sondern bereits möglichen Gefährdungen des Leitbildes des Notars vorzubeugen und deshalb schon dem mit einer bestimmten Nebentätigkeit verbundenen Anschein einer Gefährdung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars zu begegnen (vgl. BGHZ 105, 212, 217; 78, 237, 244; ferner BGHZ 98, 206, 208; BGHR BNotO § 8 II SteuerberatungsGmbH 1 und Genehmigungsgrundsätze 1; BGH DNotZ 1994, 336, 337/338).

Diesen Grundsätzen entspricht die Entscheidung des Antragsgegners jedenfalls insoweit, als er die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Antragstellers in seinem Notaramt als gefährdet durch die Nebentätigkeit für die WEG eG und WBG GmbH ansieht. Wie das Oberlandesgericht im einzelnen zutreffend dargelegt hat, handelt es sich bei den beiden Gesellschaften um Unternehmen, die nach Satzung und tatsächlicher Geschäftsentwicklung typisch für den Immobilienmarkt sind und im regionalen Bereich eine bedeutende Stellung einnehmen. Ihre Geschäftstätigkeit umfaßt mit dem Erwerb von Grundstücken, deren Bebauung sowie der Verwaltung und Vermietung von Wohnungen und mit der Weiterveräußerung von Eigenheimen einen breiten Ausschnitt aus den für Unternehmen des Immobilienmarktes üblichen Leistungsangeboten. Daß die Einschränkungen, die für die WBG eG aus § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG folgen, unter dem Gesichtswinkel der Wertung der Nebentätigkeit keinen wesentlichen Unterschied zu anderen auf dem Immobilienmarkt tätigen Unternehmen begründen, zumal diese Einschränkungen durch die Gründung der WBG GmbH als Tochtergesellschaft sachlich weitgehend aufgehoben worden sind, hat das Oberlandesgericht zu Recht ausgeführt. Bei Gesellschaften aber, bei denen Grundstücksgeschäfte für die Erreichung des Geschäftszwecks typisch sind und nicht nur beiläufige und mittelbare Bedeutung haben, ist, wie der Senat in seinem Beschluß in DNotZ 1994, 336 dargelegt hat, grundsätzlich ein besonders strenger Maßstab anzulegen, was die Vereinbarkeit einer Nebentätigkeit für solche Gesellschaften mit dem Notaramt angeht. In derartigen Fällen ist der Kernbereich der Notartätigkeit betroffen. Die Beteiligten der Grundstücksgeschäfte sind wegen des Formzwangs auf die notarielle Tätigkeit angewiesen. Wegen der nicht selten weitreichenden wirtschaftlichen Bedeutung dieser Geschäfte muß zur Sicherung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege das Vertrauen der Beurkundungsbeteiligten gewährleistet sein, daß von den auf Grund der Beurkundungstätigkeit gewonnenen Kenntnissen nur zur Wahrung ihrer Geschäftsziele Gebrauch gemacht wird und daß der Inhalt der notwendigen notariellen Belehrung nicht durch fremde Interessen beeinflußt wird, zu deren Wahrung der Notar unter Umständen auf Grund einer etwaigen Nebentätigkeit verpflichtet ist. Diese Vertrauensbasis kann nachhaltig beeinträchtigt sein, wenn der Notar in das Organ einer auf dem Immobilienmarkt tätigen Gesellschaft eingebunden ist. Die Gefahr, daß er sich unter solchen Umständen der Erwartung "seiner" Gesellschaft ausgesetzt sieht, daß er konkrete, auf Grund seiner Beurkundungstätigkeit erlangte Kenntnisse weitergibt, um "seiner" Gesellschaft geschäftliche Vorteile zu verschaffen, liegt angesichts der aus seiner Organstellung erwachsenen Pflicht, die Gesellschaftsinteressen zu wahren und zu fördern, nahe. In derartigen Fällen können nach dem Eindruck der rechtsuchenden Bevölkerung begründete Zweifel entstehen, ob die Verfolgung und Wahrung des Gesellschaftszwecks die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Notars nicht nachteilig beeinflußt. Dabei ist nicht entscheidend, ob wegen der persönlichen Integrität des Notars und der auf der Seite der Gesellschaft tätigen Personen die Gefahr einer Interessenkollision objektiv ausgeschlossen werden kann. Da es um die Frage des für eine funktionstüchtige vorsorgende Rechtspflege unverzichtbaren Vertrauens der rechtsuchenden Bevölkerung in die Unparteilichkeit und die Unabhängigkeit der Notare geht, ist vielmehr die Beurteilung aus dem Blickwinkel der Öffentlichkeit maßgebend. Daher muß bereits dem Anschein der Gefahr einer unzulässigen Interessenverquickung vorgebeugt werden. Im wesentlichen aus diesen Gründen hat der Senat die Nebentätigkeit als Mitglied im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, deren Geschäftstätigkeit sich nach der Satzung auf den Erwerb und die Veräußerung von Grundstücken erstreckte, als unvereinbar mit dem Amt eines Notars angesehen (BGH DNotZ 1994, 336, 339 f.). Die besonderen Anforderungen zur Vermeidung auch bloß des Anscheins einer Beeinträchtigung der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Notars gelten in erhöhtem Maße, wenn es wie hier um die Nebentätigkeit als Vorstandsmitglied und als Geschäftsführer vergleichbarer Gesellschaften geht. Denn diese geschäftsführenden Organe sind es, die die Geschäftstätigkeit der Gesellschaften bestimmen, die als Vertreter der Gesellschaften ins Blickfeld der Öffentlichkeit treten und denen die aktive Wahrnehmung der Gesellschaftsinteressen in besonderem Maße anvertraut ist.

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Oberlandesgericht zu Recht bejaht, daß durch die Nebentätigkeit des Antragstellers als nebenberufliches Mitglied des Vorstands der WEG eG und zugleich als einer der Geschäftsführer der WEG GmbH das Vertrauen in die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Amtsführung gefährdet ist und daß dieser Gefahr nur durch die Versagung der Nebentätigkeitsgenehmigung vorgebeugt werden kann. Es hat dabei beachtet, daß es insoweit, weil (wenn auch im Rahmen einer Ermessensentscheidung) die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs in Frage steht (vgl. BGH DNotZ 1969, 312, 314; BGH DNotZ 1994, 336), zu selbständiger rechtlicher und tatsächlicher Würdigung befugt ist. Entgegen der Auffassung des Antragstellers hat das Oberlandesgericht ebenso wie bereits der Antragsgegner alle wesentlichen Umstände des Falles berücksichtigt und sich nicht auf eine verallgemeinernde Betrachtung beschränkt. Den dazu angestellten Erwägungen tritt der Senat bei. Insbesondere ist die Bereitschaft des Antragstellers, im Rahmen seiner Nebentätigkeit "möglichst" nicht nach außen aufzutreten, aus den vom Oberlandesgericht dargelegten Gründen nicht geeignet, der aus der Sicht der Öffentlichkeit allein schon auf Grund seiner Organstellung bestehenden Gefahr für seine Unparteilichkeit und Unabhängigkeit entgegenzuwirken. Auch durch Auflagen, die einer Nebentätigkeitsgenehmigung beigefügt würden, läßt sich dieses Ziel nicht im gebotenen Maße erreichen. Die angefochtene Entscheidung trägt danach auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung.

Die Ablehnung der Nebentätigkeitsgenehmigung wird durch den Versagungsgrund der sonst gegebenen Gefahr für die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Notars getragen. Die Frage des Anscheins unzulässiger Werbung, auf die der Antragsgegner noch abgehoben hat, kann dahinstehen. Auch wenn der Antragsgegner bei der Entscheidung über die Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung grundsätzlich in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens handelt, ist der Ermessensspielraum nicht so weit gesteckt, daß es dem Antragsgegner freistünde, einen zutreffend festgestellten und als unbestimmter Rechtsbegriff voller gerichtlicher Nachprüfung unterliegenden Versagungsgrund nicht seiner Bedeutung entsprechend zu würdigen und lediglich wegen des Zusammentreffens mit einem weiteren Versagungsgrund als entscheidend zu betrachten. Unter diesen Umständen kommt den Hinweisen im angegriffenen Bescheid auf den Anschein unzulässiger Werbung lediglich die Bedeutung einer Alternativ- oder Hilfsbegründung zu, die sich für die Frage der Rechtmäßigkeit der ablehnenden Entscheidung im Ergebnis als unerheblich erweist.