1.)

Das Berufungsgericht läßt es dahingestellt, ob der Beklagte der Firma H. einen Mäklerauftrag erteilt und diese den Auftrag wirksam an die Klägerin habe weitergeben können. Bereits auf Grund des unstreitigen Sachverhalts, daß der Beklagte auf den Anruf der Frau Mü. im Büro der Klägerin erschienen, dort mit dem späteren Käufer D. bekannt gemacht worden ist und mit diesem verhandelt hat, nimmt es an, daß zwischen den Parteien stillschweigend ein Mäklervertrag zustande gekommen sei.

Der Revision ist zuzugeben, daß allein der unstreitige Sachverhalt die Verurteilung des Beklagten nicht zu rechtfertigen vermag.

2.)

Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 17 - März 1960-VII ZR 211/59 - im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. insbesondere RG JW 1917, 101; JW 1921, 1314; BGH JR 1953, 424; LM Nr. 5 und 6 zu § 652 BGB) die Auffassung vertreten, ein Mäkler, der bereits von einem Grundstückseigentümer mit der Vermittlung eines Verkaufs beauftragt ist, könne von dem Käufer Provision nur beanspruchen, wenn er diesem durch sein Verhalten klar und eindeutig zu erkennen gegeben habe, daß er auch von ihm für den Fall des Zustandekommens des Grundstückskaufs Provision verlangen wolle.

Der Senat hat in dem genannten Urteil weiter ausgeführt, es gehe nicht an, daß das Verhalten von Kaufinteressenten, ohne daß diesen das eindeutig erkennbar werde, als Einverständnis mit dem Abschluß eines Mäklervertrages gewertet werde und sie so unter Umständen mehreren Mäklern, die ihnen dasselbe Grundstück angeboten haben, provisionspflichtig würden. Es sei Sache des Mäklers, alsbald eindeutig zu klären, ob er mit einem Kauf Interessenten einen Mäklervertrag abzuschließen wünsche; zweckmäßig, wenn auch nicht notwendig, geschehe dies in der Weise, daß er sich einen Auftragsschein mit Provisionsversprechen unterzeichnen lasse. Verbleibende Unklarheiten müßten zu Lasten des Mäklers gehen, dem die Beweislast für das Zustandekommen eines Mäklervertrages obliege.

An diesen Grundsätzen ist festzuhalten.

3.)

Im vorliegenden Falle wird allerdings nicht der Käufer, sondern der Verkäufer des Grundstücks auf Zahlung von Mäklerprovision in Anspruch genommen. Es bestehen aber keine Bedenken, die vorstehend dargelegten Grundsätze auch auf diesen Fall anzuwenden, sofern der Mäkler unter Hinweis auf den ihm erteilten Vermittlungsauftrag eines Kaufinteressenten an einen ihm bekannt gewordenen verkaufsgeneigten Grundstückseigentümer herantritt und zwischen den beiden einen Abschluß vermittelt.

Auch in diesem Falle muß der Mäkler dem Eigentümer deutlich zu erkennen geben, daß er bei einem Abschluß von ihm ebenfalls Provision verlangen wolle. Solange er das nicht tut, kann der Eigentümer regelmäßig annehmen, der Mäkler begnüge sich mit der Provisionspflicht des Kauf Interessenten.

4.)

Das Berufungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, es sei von einem gewerbsmäßigen Mäkler anzunehmen, daß er nicht unentgeltlich tätig sein wolle, dem Mäkler sei auch grundsätzlich gestattet, für beide Teile tätig zu werden. Es verkennt aber, daß der Mäkler, der bereits den Vermittlungsauftrag eines Teiles hat, nicht unentgeltlich tätig zu sein brauchte, ferner ist aus der Befugnis des Mäklers, unter Umständen für beide Teile tätig zu werden, nicht ohne weiteres zu schließen, daß beide Teile tatsächlich dem Mäkler einen provisionspflichtigen Auftrag erteilen sollten und erteilt haben.

Die Klägerin hat eine Zusammenstellung der in Bayern üblichen Maklergebühren vorgelegt, Hiernach soll es dort bei Grundstücksverkäufen üblich sein, daß der Verkäufer dem Mäkler 3 % Provision zahlt, der Käufer weitere 2 % Eine solche Übung ist aber höchstens für die Höhe des Maklerlohnes von Bedeutung, sofern hierüber keine Vereinbarung getroffen ist; sie ist kein Anzeichen dafür, daß beide Vertragsparteien dem Mäkler einen Auftrag erteilt haben.

5.)

Unter diesen Umständen kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben.

Zu der Annahme, daß zwischen den Parteien, stillschweigend ein Mäklervertrag zustande gekommen ist, genügte es nicht, daß der Beklagte auf telefonische Aufforderung in das Büro der Klägerin gekommen ist und dort mit dem Kaufinteressenten und späteren Käufer D. verhandelt hat. Allein auf diesem Sachverhalt aber beruht, wie erörtert, das Berufungsurteil. Von dem Beklagten war nicht etwa zu verlangen, daß er das Tätigwerden der Klägerin ihm gegenüber von vornherein ablehnte, wenn er einen provisionspflichtigen Mäklervertrag nicht schließen wollte.

Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Beklagte, der selbst Mäkler sei, habe gewußt, daß die Klägerin für ihn nicht unentgeltlich tätig sein werde, vermag hiernach das Urteil nicht zu rechtfertigen. Die Revision rügt auch mit Recht, das Berufungsgericht habe demgegenüber die Behauptung des Beklagten, seine Ehefrau habe am Telefon ausdrücklich eine Provisionszahlung abgelehnt, nicht als unerheblich ansehen dürfen.

Allerdings wäre es denkbar, daß die Ehefrau des Beklagten zunächst am Telefon die Zahlung von Provision abgelehnt, dann aber die Besprechung des Beklagten im Büro der Klägerin einen Verlauf genommen hat, aus dem der ausdrückliche oder stillschweigende Abschluß eines Mäklervertrages zwischen den Parteien zu folgern wäre. Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen über den Verlauf dieser Besprechungen getroffen. Wenn aber - was für diesen Rechtszug zu unterstellen ist - die Ehefrau des Beklagten am Telefon eine Erklärung des vorerwähnten Inhalts abgegeben hat und auf dem Büro der Klägerin von einer Provisionspflicht des Beklagten keine Rede gewesen ist, so ist die Annahme des stillschweigenden Abschlusses eines Mäklervertrages zwischen den Parteien nicht haltbar.

6.)

Das Berufungsurteil ist hiernach aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu prüfen haben, ob es aus den Bekundungen der vom Landgericht vernommener. Zeugen oder durch eine ergänzende Beweiserhebung aber das Zustandekommen eines Mäklervertrages weitere tatsächliche Feststellungen treffen kann.

Hierzu ist noch folgendes zu bemerken:

a)

Das Berufungsgericht hat dahingestellt sein lassen ob der Beklagte zunächst der Firma H, einen Maklerauftrag erteilt hatte. Eine Zahlungspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin könnte sich aus dem Bestehen eines solchen Auftrages nur ergeben, wenn die Klägerin, wie sie behauptet, dem Beklagten von der Weitergabe des Auftrages an sie Kenntnis gegeben und der Beklagte dem jedenfalls nicht widersprochen hat. Unter Umständen würde auch die Feststellung eines Mäklervertrages des Beklagten mit der Firma H. und seines Einverständnisses mit der Weitergabe des Auftrages an die Klägerin zur Verurteilung des Beklagten genügen.

b)

Andererseits kann der Umstand, daß der Beklagte selbst Mäkler ist, gegen seine Bereitschaft sprechen, der Klägerin Provision zu zahlen. Von Bedeutung kann auch sein, ob der Klägerin die Mäklertätigkeit des Beklagten bekannt geworden ist.

c)

Falls das Berufungsgericht wiederum das Zustandekommen eines Mäklervertrages zwischen den Parteien bejahen sollte, würden gegen die Annahme, daß die Tätigkeit der Klägerin für den späteren Kaufabschluß mitursächlich gewesen sei, keine rechtlichen Bedenken bestehen. Die Auffassung, es sei unter den hier gegebenen Umständen Sache des Beklagten gewesen, darzutun, daß die von der Klägerin angebahnten Verhandlungen zwischen dem Beklagen und D. endgültig abgebrochen waren, entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts, der beizutreten ist (vgl. RG JW 1902 Beilage S. 282; DJ 1903 S. 31; SeuffArch. 88 S. 263; RGZ 148, 354, 357).

d)

Die Revision irrt auch, wenn sie meint, die Tatsache, daß D. sich auf die Anzeige des Beklagten hin als Kaufinteressent gemeldet habe, stelle es dem Beklagten frei, den Abschluß als allein auf seine eigenen Bemühungen hin zustande gekommen anzusehen. Der für einen ursächlichen Zusammenhang sprechende Anscheinsbeweis wird durch das Schreiben des D. vom 16. März 1957 allein nicht ausgeräumt.

7.)

Da der endgültige Erfolg der Revision noch ungewiß ist, ist die Entscheidung über die Kosten der Revision dem Berufungsgericht zu übertragen.