Bundesgerichtshof
Urt. v. 02.11.1995, Az.: VII ZR 29/95

Die Revision ist begründet.

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin einen Anspruch auf Ausgleich gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B. Bereinigt von anderen Leistungen, die nach anderen Vertragsklauseln besonders zu vergüten seien, habe sich eine hier zu berücksichtigende Mengenmehrung im Werte von 19.631, 66 DM ergeben. Diese mache im Verhältnis zum vereinbarten Pauschalpreis zusätzliche 20, 66 % aus. Deshalb müsse der Pauschalpreis zugunsten der Klägerin angepaßt werden. Die Grenze des mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises übernommenen Risikos werde im allgemeinen überschritten, wenn Mehr- oder Minderleistungen von über 20 % der Gesamtauftragssumme erbracht würden. Im vorliegenden Fall hätten sich die Baukosten zwar nur um weniges über diese Grenze hinaus verteuert. Es sei aber zu berücksichtigen, daß die Massenänderungen auf eine Fehlleistung der Beklagten zurückzuführen seien. In deren Leistungsverzeichnis seien weitgehend zu geringe Mengenansätze ausgewiesen. Dagegen habe sich die Klägerin nicht in zumutbarer Weise schützen können. Die Mehrleistungen der Klägerin seien umfassend auszugleichen, nicht nur mit dem Teilbetrag, der über den Rahmen des übernommenen Risikos hinausreiche.

Die 19.631, 66 DM an Mehrkosten seien um 19, 45 % auf 15.813, 30 DM zu kürzen. Diesen Betrag könne die Klägerin als Ausgleich verlangen. Ein entsprechender prozentualer Nachlaß sei in dem vereinbarten Pauschalpreis enthalten, der mit 95.000 DM um 19, 45 % hinter dem Angebotspreis von 117.941, 83 DM zurückbleibe. Derselbe Nachlaß müsse auch bei der Anpassung des Pauschalpreises berücksichtigt werden.

II. Das hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, daß es keine starre, der Beurteilung gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B zugrunde zu legende Risikogrenze in Gestalt eines Prozentsatzes des vereinbarten Pauschalpreises gibt. Ob die vom Berufungsgericht gezogene Risikogrenze unter Berücksichtigung aller Besonderheiten des Falles richtig ist, kann offenbleiben. Die vom Berufungsgericht festgestellten, von der Revision nicht in Zweifel gezogenen Zahlen ergeben keine Abweichung, die einen Ausgleichsanspruch begründen könnten. Das Berufungsgericht errechnet auf der Grundlage der im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen Einheitspreise den Wert der gesamten von der Klägerin erbrachten Bauleistungen mit 114.631, 66 DM. Der auf der gleichen Grundlage errechnete Angebotspreis belief sich auf 117.941, 83 DM. Eine nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B beachtliche Veränderung liegt demnach nicht vor.

Die vom Berufungsgericht demgegenüber errechnete Steigerung von 20, 66 % geht auf einen Denkfehler zurück. Es ist nicht richtig, den um einen prozentualen Nachlaß verringerten ursprünglichen Gesamtpreis (Pauschalpreis) in Verhältnis zu setzen mit dem nicht in gleicher Weise reduzierten, sondern ungekürzten Preis der Mengenmehrung. Verglichen werden können sinnvollerweise nur auf gleicher Berechnungsgrundlage ermittelte Beträge, also entweder auf der Grundlage der Einheitspreise ermittelte Beträge oder Beträge, die beide entsprechend dem Verhältnis Angebotspreis/Pauschalpreis herabgesetzt sind. Für einen Ausgleich ist nach beiden Berechnungsarten kein Raum.