Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.02.1989, Az.: IX ZR 143/88

1. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte müsse die an ihn gelangten Zahlungen von Kunden der Gemeinschuldnerin wegen ungerechtfertigter Bereicherung an den Kläger als Konkursverwalter herausgeben. Seine Aufrechnung sei nach § 55 Nr. 1 KO unzulässig. Voraussetzung einer Aufrechnung mit eingegangenen Zahlungen aufgrund einer Geschäftsbesorgung sei es, daß das Auftragsverhältnis die Konkurseröffnung überdauert habe, daß es also nach Konkurseröffnung mindestens als fortbestehend gegolten habe und hierauf die Herausgabepflicht des Beklagten beruhe. Mit der Eröffnung des Konkursverfahrens aber sei der ursprünglich von der Gemeinschuldnerin erteilte Auftrag erloschen. Damit sei auch eine Herausgabepflicht nach §§ 675, 667 BGB entfallen. Der Beklagte sei nicht mehr zur Herausgabe aufgrund eines vor Konkurseröffnung erteilten Auftrags, der nach § 23 KO beendet sei, sondern aus ungerechtfertigter Bereicherung verpflichtet. Darum stehe § 55 Nr. 1 KO der Aufrechnung entgegen. Der Beklagte sei erst nach Konkurseröffnung etwas zur Masse schuldig geworden. Auf § 23 KO, § 674 BGB könne sich der Beklagte nicht berufen; denn der Konkurseröffnungsbeschluß und das Erlöschen seines Auftrags hätten ihm schon im Juli 1985 bekannt werden müssen, nachdem er bereits Kenntnis von der Sequestrationsanordnung gehabt habe. Seine etwaige Unkenntnis habe auf Fahrlässigkeit beruht.

2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind richtig.

a) Mit der Eröffnung des Konkursverfahrens erlosch der Auftrag der Gemeinschuldnerin an den Beklagten, für sie Außenstände einzuziehen (§ 23 Abs. 1 Satz 1 KO). Mit Recht hat das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Revision auch für die im August und September eingegangenen Beträge eine Fiktion des Fortbestehens des Auftrags (§ 23 Abs. 1 Satz 2 KO, § 674 BGB) verneint; denn zu dieser Zeit mußte der Beklagte die gesetzliche Folge der Konkurseröffnung, das Erlöschen des Auftrags nämlich (§ 23 KO), kennen. Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Beklagte anläßlich der Sequestrationsanordnung mit dem Kläger als Sequester korrespondiert habe und daß er sich bei Zugrundelegung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt über den Ausgang des Konkursantragsverfahrens hätte informieren und mindestens die darauf bezüglichen Veröffentlichungen hätte lesen müssen. Dann aber hätte er Kenntnis von dem Erlöschen seines Auftrags durch die Konkurseröffnung erlangt. Diese tatrichterliche Würdigung des Sachverhalts ist möglich. Sie überspannt im konkreten Fall nicht die vom Beauftragten zu erwartende Sorgfalt, zumal sich der rechtskundige Beklagte über die Bedeutung einer Konkurseröffnung für die Weitergeltung seines Auftrags klar war. Damit entfällt die Fiktion der §§ 23 KO, 674 BGB (vgl. BGHZ 63, 87, 92).

b) Es mag sein, daß mit dem Auftrag auf Einziehung von Außenständen die Pflicht zur Herausgabe des Erlangten schon »im Kern« angelegt ist (RGZ 121, 367, 371; vgl. auch BGHZ 74, 253, 256). Es besteht aber gegenüber dem Beauftragten solange kein Anspruch auf Herausgabe des Erlangten nach § 667 BGB, wie dieser noch nichts aus der Geschäftsbesorgung erhalten hat. Bei Konkurseröffnung bestand also kein Anspruch der Masse gegen den Beklagten (RGZ 53, 327, 330; vgl. LG Hamburg MDR 1962, 304 [LG Hamburg 14.08.1961 - 25 S 2/61]). Nach der Beendigung des Auftrags infolge der Konkurseröffnung (§ 23 KO) konnte durch dann beim Beklagten eingehende Zahlungen ein Anspruch nach § 667 BGB nicht mehr entstehen. Solche Zahlungen lösten vielmehr, das hat das Berufungsgericht wiederum richtig gesehen, Ansprüche der Masse aus ungerechtfertigter Bereicherung aus. Damit aber ist der Beklagte erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens etwas zur Masse schuldig geworden. Er kann daher mit seinen Forderungen aus anderen Anwaltsmandatsverträgen mit der Gemeinschuldnerin nicht aufrechnen (§ 55 Nr. 1 KO; vgl. BGHZ 74, 273 [BGH 10.05.1979 - VII ZR 97/78]).

3. a) Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 1. Juni 1978 (BGHZ 71, 380 [BGH 01.06.1978 - III ZR 44/77]). Diese Entscheidung betrifft den Fall, daß während eines anhängigen Vergleichsverfahrens eine Zahlung, mit deren Einziehung die beklagten Rechtsanwälte beauftragt waren, bei ihnen eingegangen ist. Anders als im Konkursverfahren erlöschen Aufträge nicht kraft Gesetzes mit der Vergleichsverfahrenseröffnung, sondern nur dann, wenn ihre Erfüllung mit Ermächtigung des Vergleichsgerichts abgelehnt worden ist (§ 50 Abs. 2 VglO), was in dem damals entschiedenen Fall nicht geschehen war. Die beauftragten Rechtsanwälte hatten die bei ihnen nach der Eröffnung des Vergleichsverfahrens eingegangene Zahlung also noch während des Bestehens des Auftragsverhältnisses erhalten; der Schuldner hatte gegen sie einen Anspruch nach § 667 BGB erlangt. Deshalb konnten die Rechtsanwälte nach Eröffnung des Anschlußkonkursverfahrens mit ihren noch offenen Honoraransprüchen nach § 54 KO aufrechnen. § 55 Nr. 1 KO stand ihnen nicht im Wege. Der Bundesgerichtshof hat bei dieser Entscheidung allein auf das Fortbestehen des Auftragsverhältnisses abgestellt (Kilger, KO 15. Aufl. § 55 Anm. 3 a; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 55 Rdnrn. 7 c, 10). War dagegen der Auftrag wie hier wegen § 23 KO erloschen, dann konnte er keine Rechtsgrundlage für eine Forderung der Konkursmasse gegen den Beklagten mehr bilden. Geld, das dann noch beim früheren Beauftragten einging, wurde dieser zur Masse nach §§ 812 ff. BGB schuldig. Daß sich diese Lage aus § 23 KO ergibt, hat der Bundesgerichtshof in jener Entscheidung erwähnt.

b) Auch BGHZ 15, 333 kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Dort war eine Anzahlung, die die spätere Gemeinschuldnerin zur Erfüllung eines gegenseitigen Vertrages geleistet hatte, vom Konkursverwalter nach Bereicherungsgrundsätzen zurückverlangt worden, nachdem er nicht die Vertragserfüllung gewählt hatte (§ 17 KO). Der Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung entsteht in einem solchen Falle von vornherein nur in der Höhe, um den er die Schadensersatzforderung übersteigt, die dem anderen Vertragsteil infolge der Nichterfüllung erwächst. Die Rückzahlungsforderung gehört deshalb schon zur Zeit der Konkurseröffnung belastet mit der Aufrechnungsmöglichkeit zur Masse, weil beide Ansprüche, sowohl der Schadensersatzanspruch des anderen Vertragsteils wegen Nichterfüllung wie der Rückforderungsanspruch der Masse wegen Bereicherung, durch die Wahl des Konkursverwalters nach § 17 KO ausgelöst wurden. Auch in diesem Fall steht § 55 KO einer Aufrechnung nicht entgegen.

Hier konnte der Beklagte mit dem Wegfall des Auftrags infolge § 23 KO entstandene Ansprüche nur als Konkursforderungen geltend machen (Kuhn/Uhlenbruck aaO § 23 Rdnrn. 6 und 23). Erst durch den Eingang der Zahlung eines Schuldners der Gemeinschuldnerin ist ihm nach Beendigung seines Auftrags und nach Eröffnung des Konkursverfahrens eine Aufrechnungsmöglichkeit gegen den Bereicherungsanspruch der Masse entstanden. Eine solche Aufrechnung ist nach § 55 Nr. 1 KO unzulässig.