Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.11.1987, Az.: III ZR 29/87

Das Berufungsgericht ist wie das Landgericht der Auffassung, die Beklagten könnten gegenüber dem Klagebegehren mit Erfolg die Einrede des Schiedsvertrages erheben. Dies hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Ohne Erfolg bekämpft die Revision allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, der zwischen den Parteien geschlossene Schiedsvertrag vom 15. Oktober 1947 umfasse auch die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Schadensersatzansprüche.

a) Der Schiedsvertrag ist für »Streitigkeiten, die sich aus dem unter den Parteien bestehenden Provisionsvertrag ergeben«, geschlossen worden. Die Auslegung des Berufungsgerichts, daß er sich nicht nur auf Streitigkeiten über Entstehung oder Höhe der vereinbarten Provision beziehen sollte, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

b) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Schiedsvereinbarung sich auch auf die geltend gemachten Ansprüche erstreckt, soweit sie sich aus den Vorschriften über unerlaubte Handlungen ergeben, hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand.

Entscheidend für die Frage, ob es sich um Streitigkeit »aus dem Provisionsvertrag« handelt, ist der behauptete Sachverhalt, nicht die zivilrechtliche Grundlage des daraus hergeleiteten Anspruchs. Die Parteien gehen bei der Schiedsabrede davon aus, daß Tatbestände, die Vertragsverletzungen darstellen, im ganzen vom Schiedsgericht und nicht vom ordentlichen Gericht beurteilt werden sollen. Diese vereinbarte Zuständigkeit läßt sich nicht dadurch umgehen, daß der Kläger eine Vertragsverletzung seines Partners - zu Recht oder zu Unrecht - als unerlaubte Handlung qualifiziert (BGH Urteil 24. November 1964 - VI ZR 187/63 = NJW 1965, 300).

Etwas anderes würde allerdings gelten, wenn die unerlaubte Handlung, aus der der Kläger seinen Anspruch herleitet, sich nicht mit einer Vertragsverletzung deckt, wenn also mindestens ein Teil der Ausführungsakte der unerlaubten Handlung nicht zugleich eine Vertragsverletzung darstellt (RG Urteil vom 19. Februar 1918 - 413/17 VII = JW 1918, 263 f.). Dies ist entgegen der Auffassung der Revision hier nicht der Fall. Der Kläger leitet seinen Anspruch daraus her, daß die Beklagte zu 1 für seine Rechnung Gelder eingezogen, vertragswidrig nicht an ihn weitergeleitet, sondern für eigene Zwecke verbraucht habe. Mit Recht hat das Berufungsgericht diesen Sachverhalt als einheitlichen Lebensvorgang gewürdigt, der keine der Vertragsverletzung vorgelagerten oder nachfolgenden Tathandlungen umfasse, die zwar als Teil der unerlaubten Handlung, nicht aber zugleich als Teil der Vertragsverletzung angesehen werden könnten. Insbesondere beruft die Revision sich nicht darauf, daß die Beklagte zu 1 - wie die Beklagte in dem vom Reichsgericht entschiedenen Fall - den Vertrag schon in der Absicht abgeschlossen habe, ihn zum Nachteil des Klägers auszunutzen. Allein der Umstand, daß die vertragswidrige und unerlaubte Handlung - möglicherweise - zugleich als Untreue (§ 266 StGB) mit Strafe bedroht ist, führt nicht dazu, daß zu den vertraglichen Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1 eine selbständige Unrechtshandlung hinzutritt, wie die Revision meint. Vielmehr knüpft § 266 StGB, soweit er den Mißbrauch einer aufgrund Vertrages eingeräumten Verfügungsbefugnis und die Verletzung einer kraft Vertrages obliegenden Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, betrifft, gerade an Vertragsverletzungen an und verleiht ihnen eine neue Qualität, ohne ihnen damit jedoch den Charakter der Vertragsverletzung zu nehmen. Auch die in den zitierten Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes mitgeteilten Sachverhalte lassen das Vorliegen einer mit Strafe bedrohten Handlung nicht als ausgeschlossen, sondern eher als naheliegend erscheinen.

2. Mit Erfolg setzt jedoch die Revision der Schiedseinrede der Beklagten die Gegeneinrede der Arglist entgegen. Arglistig ist die Erhebung der Schiedseinrede, wenn der Beklagte sie erhebt, obwohl eine dem Kläger zumutbare Möglichkeit, das Schiedsverfahren durchzuführen, nicht gegeben ist, weil dem Beklagten die für die Durchführung dieses Verfahrens erforderlichen Mittel fehlen. Das ist hier der Fall.

a) Der Schiedsvertrag verpflichtet beide Parteien, bei der Durchführung des Schiedsverfahrens mitzuwirken. Insbesondere ist - in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung - jede Partei verpflichtet, sich an der Bildung des Schiedsgerichts zu beteiligen, insbesondere die üblicherweise von einem Schiedsgericht geforderten Kostenvorschüsse anteilig zu leisten.

b) Allerdings kann eine Partei einen Schiedsvertrag aus wichtigem Grunde kündigen, wenn sie wegen einer nach Vertragsschluß eingetretenen Verschlechterung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse die erforderlichen Kostenvorschüsse für das Schiedsgerichtsverfahren nicht mehr aufbringen kann (BGHZ 41, 104, 107 f.;  51, 79, 82;  55, 344, 350);  das gleiche gilt, wenn sie schon bei Vertragsschluß dazu außerstande war, aber erwarten konnte, aus der Durchführung des Hauptvertrages Einnahmen zu erzielen, und wenn bei Vertragsschluß noch ungewiß war, ob es überhaupt zu einem Streit und zur Forderung eines Gebührenvorschusses durch das Schiedsgericht kommen werde (BGHZ 77, 65 [BGH 10.04.1980 - III ZR 47/79]).

Die Gegenpartei kann eine solche Kündigung des Schiedsvertrages aus diesem Grund zwar dadurch verhindern, daß sie sich bereit erklärt, die Kosten des Schiedsgerichts in vollem Umfang und auch die ihrem Gegner durch die Durchführung des Schiedsverfahrens entstehenden Kosten vorläufig vorzuschießen (Senatsbeschluß vom 17. September 1987 - III ZR 218/86 - BGHR ZPO § 1025 - Kündigung 1). Verpflichtet, die zur Durchführung des Schiedsverfahrens erforderlichen Vorschüsse auf die Kosten des Schiedsgerichts in vollem Umfang zu leisten, weil die Gegenpartei dazu nicht in der Lage ist, ist jedoch - in Ermangelung einer besonderen dahingehenden Vereinbarung - keine Partei eines Schiedsvertrages. Deshalb kann ein Kläger, der auf die Austragung des Streits in dem zunächst vorgesehenen Schiedsverfahren keinen so großen Wert legt, daß er bereit wäre, erforderliche Vorschüsse auch für den Schiedsbeklagten zu leisten, der Schiedseinrede die Gegeneinrede der Arglist entgegensetzen, wenn der Beklagte gleichzeitig mit ihrer Erhebung zu erkennen gibt, daß er selbst nicht in der Lage ist, seiner Pflicht zur fördernden Mitwirkung im Schiedsverfahren - zu der auch die Leistung der erforderlichen Vorschüsse gehört - nachzukommen.

c) Diese Unfähigkeit, seine eigenen Verpflichtungen aus dem Schiedsvertrag zu erfüllen, gibt der Beklagte aber zu erkennen, wenn er - wie die Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit - im gerichtlichen Verfahren Prozeßkostenhilfe beantragt und darlegt, daß er nicht einmal zur Bestreitung der Kosten seiner Rechtsverteidigung vor dem ordentlichen Gericht in der Lage ist.

d) Die Erhebung der Gegeneinrede der Arglist gegen die Schiedseinrede ist hier auch nicht treuwidrig.

Die Revision macht allerdings geltend, daß der Kläger durch die Erhebung der Klage vor dem ordentlichen Gericht selbst die Beklagten außer Stand gesetzt habe, an der Durchführung des Schiedsverfahrens mitzuwirken. Im ersten Rechtszug hätten die Beklagten noch nicht Prozeßkostenhilfe beantragen müssen; daraus sei ersichtlich, daß sie die auf sie entfallenden Kosten des Schiedsverfahrens hätten tragen können, wenn der Kläger an Stelle des ordentlichen Gerichts das Schiedsgericht angerufen hätte. Deshalb sei der Kläger nunmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, die gesamten Kosten des Schiedsverfahrens zu übernehmen.

Dieser Vortrag der Beklagten reicht jedoch für die Annahme, der Kläger habe durch die Erhebung der Klage vor dem staatlichen Gericht die Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens erst verursacht, nicht aus. Dabei braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Klageerhebung vor dem staatlichen Gericht überhaupt als ein Verhalten bewertet werden kann, an das eine Kostenvorschußpflicht für das Schiedsverfahren anknüpfen konnte. Denn allein aus der Tatsache, daß die Beklagten sich im ersten Rechtszug noch nicht veranlaßt gesehen haben, Prozeßkostenhilfe zu beantragen, läßt sich nicht schließen, daß sie bei Einleitung des Schiedsverfahrens durch den Kläger die erforderlichen Vorschüsse für die Schiedsrichter und für ihre eigenen Anwälte hätten leisten können.