Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.10.1971, Az.: BVerwG I C 12.71

I.

Nach Zurückweisung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Beklagten, durch den der Antrag des Klägers auf Erteilung der Erlaubnis zur Herstellung von Jagdmunition abgelehnt worden war, erhob der Kläger beim Verwaltungsgericht in Düsseldorf Klage mit dem Antrag, festzustellen, daß er ohne erneute behördliche Erlaubnis zur Herstellung von Jagdmunition berechtigt sei. Die Klage hatte in der ersten Instanz keinen Erfolg. Das Berufungsgericht versagte durch Beschluß vom 16. Januar 1970 dem Kläger das Armenrecht, da seine Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete.

Das Berufungsgericht setzte Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 4. August 1970 fest. Der Kläger beantragte die Verlegung des Termins bis Oktober 1970, da er krank sei. Hierauf wurde neuer Termin zur mündlichen Vorhandlung auf den 22. September 1970 bestimmt. Am 17. September 1970 teilte der Kläger dem Gericht mit, er sei zur Zeit leidend und nicht in der Lage, vor Gericht seine Sache zu vertreten, er bat daher erneut um Termins Verlegung. Der Vorsitzende lohnte dies mit folgender Begründung ab: "In Ihrer Verwaltungsstreitsache ... kann Ihrem erneuten Antrag auf Terminsverlegung nicht stattgegeben werden. Da Ihr Antrag erst vor dem Sitzungstermin gestellt worden ist, ist die Terminierung einer anderen Streitsache nicht mehr möglich. Es wird Ihnen anheimgestellt, sich durch einen schriftlich Bevollmächtigten vertreten zu lassen." Mit dem am 21. September 1970 beim Gericht eingegangenen Schreiben bat der Kläger nochmals um Verlegung, da er krank zu Bett liege und sich aus finanziellen Gründen durch keinen Bevollmächtigten vertreten lassen könne. In der mündlichen Verhandlung, an der kein Beteiligter teilnahm, erging folgender Gerichtsbeschluß:

Das Oberverwaltungsgericht wies die Berufung zurück und ließ die Revision nicht zu.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung des formellen und des materiellen Rechts. Der Beklagte tritt der Revision entgegen. Die Parteien sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden.

II.

Die Revision, über die ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1, 141 VwGO), ist begründet.

Der Kläger rügt mit Recht, daß ihm das rechtliche Gehör versagt worden ist.

Das angefochtene Urteil ist auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 22. September 1970 ergangen. Da der Kläger an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen hat, konnte der Vorsitzende mit ihm die Streitsache nicht gemäß § 104 Abs. 1 VwGO tatsächlich und rechtlich erörtern. Beim Ausbleiben eines Beteiligten kann zwar, worauf gemäß § 102 Abs. 2 VwGO in der Ladung hinzuweisen ist, auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden. Hierdurch darf aber keine andere Rechtsvorschrift verletzt werden (BVerwGE 36, 264). Durch die mündliche Verhandlung in Abwesenheit eines Beteiligten darf insbesondere nicht der verfassungsrechtlich gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, werden. Dieser Anspruch besagt, daß dem Beteiligten die Möglichkeit zur Äußerung gegeben sein muß (Henekel, Sanktionen bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, ZZP Bd. 77 [1964], S. 321 ff.).

Der Kläger hat die Berufung schriftlich und zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle begründet. Er hätte sie aber auch in der mündlichen Vorhandlung im Rahmen der Erörterung der Streitsache gemäß § 104 Abs. 1 VwGO begründen können. Die Tatsache, daß er die Berufung schon schriftlich und zur Niederschrift der Geschäftsstelle begründet hatte, schloß die Möglichkeit nicht aus, daß er in der mündlichen Verhandlung neue Tatsachen und Rechtsausführungen vortragen werde. Dies wäre verfahrensrechtlich zulässig gewesen. Wenn der Kläger durch Krankheit verhindert war, die Berufung auch in der mündlichen Verhandlung zu begründen, und aus finanziellen Gründen keinen Bevollmächtigten mit der Wahrnehmung seiner Interessen in der Verhandlung beauftragen konnte, war ihm die Möglichkeit genommen, sich im Berufungsverfahren abschließend zur Sache zu äußern. Diese Möglichkeit hatte er nicht schon dadurch wahrgenommen, daß er sich schriftlich geäußert hatte. Da der Kläger sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht einverstanden erklärt hatte (§ 101 Abs. 2 VwGO), hatte er einen Anspruch darauf, die Berufung auch in mündlicher Verhandlung zu begründen.

Gemäß § 173 VwGO, § 227 ZPO kann das Gericht aus erheblichen Gründen auf Antrag oder von Amts wegen einen Termin aufheben oder verlegen. Wenn der Kläger infolge Krankheit außerstande war, an der mündlichen Verhandlung vom 22. September 1970 teilzunehmen, und sich in ihr auch nicht durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen konnte, hätte das Urteil nicht auf Grund dieser Verhandlung ergehen dürfen. Bei richtiger Anwendung der Vorschrift des § 227 ZPO hätte dem Verlegungsantrag des Klägers stattgegeben werden müssen. Durch die fehlerhafte Anwendung dieser Vorschrift wurde der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. März 1961 - BVerwG II C 107.58 - [Buchholz BVerwG 310 § 108 VwGO Nr. 3], Beschluß vom 25. März 1964 - BVerwG III CB 160.63 - [Buchholz BVerwG 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 8] und Urteil vom 13. Mai 1971 - BVerwG II C 27.69 -; Maunz-Dürig-Herzog, GG, Art. 103 Abs. 1 RdNr. 69; Rosenberg-Schwab, ZPR, 10. Aufl. S. 395; Schönke-Kuchinke, ZPR, 9. Aufl. S. 35; Zeuner, Festschrift für Nipperdey, Bd. I S. 1013 [1034]; ferner BVerfGE 14; 195). Die Zurückweisung eines Antrags auf Aufhebung eines Termins ist zwar gemäß § 227 Abs. 2 Satz 2 ZPO unanfechtbar. Da aber nach Ergehen dieser Entscheidung verhandelt und entschieden wurde und hierdurch dem Kläger das rechtliche Gehör versagt wurde, kann dieser Verfahrensmangel mit der Revision gerügt werden.

Da der Kläger keinen ihn beschwerenden Verwaltungsakt anficht, sondern mit der Feststellungsklage erreichen will, daß er sich in Zukunft wieder beruflich betätigen kann, war nicht zu befürchten, daß der Verlegungsantrag zur Prozeßverschleppung gestellt worden sei. Für den Beklagten konnte es gleichgültig sein, ob früher oder später über die Berufung entschieden wurde. Öffentliche Interessen wurden durch den Antrag auf Terminsverlegung nicht berührt. Mit der Begründung des Vorsitzenden, daß die Terminierung einer anderen Streitsache nicht mehr möglich sei, konnte sich das Gericht seiner Verpflichtung, dem Kläger rechtliches Gehör zu gewähren, nicht entziehen. Da der Kläger nicht verpflichtet war, zu der Armenrechtsentscheidung des Berufungsgerichts schriftlich Stellung zu nehmen, geht auch die Begründung des in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschlusses fehl.

Es ist allerdings ungewiß, ob der Kläger wirklich krank war. Wenn ein Beteiligter die Verlegung der mündlichen Verhandlung wegen Erkrankung beantragt, kann das Gericht von ihm die Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses verlangen. Kommt er dieser Aufforderung nicht nach, braucht seinem Verlegungsantrag nicht entsprochen zu werden. Der Kläger hat seinem Antrag kein ärztliches Zeugnis beigefügt und nicht einmal seine Krankheit angegeben. Es war daher zweifelhaft, ob er wirklich aus gesundheitlichen Gründen verhindert war, von M. an der Ruhr nach M./Westfalen zu reisen und an der dortigen Sitzung des Berufungsgerichts teilzunehmen. Das Oberverwaltungsgericht hat jedoch nicht versucht, den vom Kläger angegebenen Verhinderungsgrund zu überprüfen. Die Empfehlung des Vorsitzenden an den Kläger, sich in der Verhandlung durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen, setzte ohne berechtigten Grund voraus, daß der Kläger eine Person finden werde, die willens und in der Lage wäre, für ihn in der mündlichen Verhandlung aufzutreten. Dies war im Hinblick auf die Armenrechtsentscheidung des Gerichts unwahrscheinlich. Die Gründe, mit denen das Berufungsgericht die Verlegung des Verhandlungstermins abgelehnt hat, rechtfertigen somit nicht die Durchführung der mündlichen Verhandlung in Abwesenheit des Klägers.

Da dem Kläger das rechtliche Gehör versagt war, ist das Berufungsurteil gemäß § 138 Nr. 3 VwGO als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen. Die Revision ist daher begründet. Das angefochtene Urteil war gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.