Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.01.1990, Az.: IX ZR 58/89

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe sich nicht mit der Abtretung der wertlosen Grundschuld von 10 Mio DM begnügen müssen. Da nach dem Inhalt der Zweckerklärungen sämtliche Grundschulden auch die von der Klägerin verbürgte Teilforderung von 10 Mio DM gesichert hätten, sei die Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin werthaltige Grundschulden abzutreten. Nachdem diese Grundschulden inzwischen verwertet seien, habe die Klägerin einen Zahlungsanspruch mindestens in Höhe der Klageforderung nach § 281 BGB in Verbindung mit einer entsprechenden Anwendung von §§ 774 Abs. 1 Satz 1, 412, 401 BGB. Der Beklagten stehe kein Vorrang nach § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB vor der Klägerin zu. Der Vorrang des Gläubigers gelte nicht für andere Forderungen, für die sich der Bürge nicht verbürgt habe und die ebenfalls durch die nach § 401 BGB auf den Bürgen übergehenden Rechte gesichert seien. Bei dem im Jahre 1980 gewährten Kredit von 75,6 Mio DM handele es sich um eine andere Forderung als bei dem Kredit von 18 Mio DM, für den die Klägerin sich teilweise verbürgt habe. Da die Grundschulden auch den früheren Kredit sicherten, stehe der Klägerin als Bürgin ein Vorrang zu.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen über, soweit dieser durch Erfüllung seiner Bürgschaftsschuld den Gläubiger befriedigt. Mit der Forderung gehen von ihr abhängige Nebenrechte, insbesondere akzessorische Sicherheiten, auf den Bürgen über (§§ 412, 401 BGB). Selbständige Sicherungsrechte, wie Sicherungsgrundschulden, Sicherungseigentum oder Eigentumsvorbehalte, gehen zwar nicht kraft Gesetzes auf den Bürgen über. Insoweit wird jedoch, sofern nicht eine Abrede des Sicherungsgebers mit dem Gläubiger entgegensteht, in analoger Anwendung der §§ 774, 412, 401 BGB eine schuldrechtliche Verpflichtung des Gläubigers zur Übertragung auf den zahlenden Bürgen angenommen (vgl. BGHZ 42, 53, 56;  78, 137, 143;  8O, 228, 233; 92, 374, 378).

a) Um diese Verpflichtung zu erfüllen, hat die Beklagte die für die verbürgte Teilforderung bestellte Grundschuld Nr. 5 über 10 Mio DM an die Klägerin abgetreten. Ob die Beklagte damit ihre Verpflichtung auf Übertragung der die verbürgte Forderung sichernden Nebenrechte ordnungsgemäß erfüllt hat, kann letztlich auf sich beruhen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Beklagte jedenfalls nicht verpflichtet, Grundschulden im Nennbetrag von mehr als 10 Mio DM auf die Klägerin zu übertragen. Der Kapitalbetrag aller Grundschulden entsprach genau der Hauptsumme aller Darlehensforderungen der Beklagten. Gerade wenn man berücksichtigt, daß nach dem Inhalt der Zweckerklärungen alle Grundschulden der Sicherung aller Darlehensforderungen dienten, muß das dazu führen, einem Teilbetrag der Darlehensforderungen auch nur einen entsprechenden Teilbetrag der Grundschulden zuzuordnen. Es fehlt jeder rechtfertigende Grund dafür, weshalb einem Gläubiger, auf den ein Teilbetrag der Hauptforderung von 10 Mio DM übergeht, Grundschulden im Betrag von mehr als 10 Mio DM zustehen sollten.

b) Fraglich kann nur sein, ob die Beklagte mit Rücksicht auf die in den Vereinbarungen der Beteiligten vorgenommene Zuordnung einer ganz bestimmten Grundschuld zu der verbürgten Teilforderung von 10 Mio DM nur diese Grundschuld abtreten mußte oder ob sie nicht wegen der weit gefaßten Zweckerklärungen, wonach alle Grundschulden alle Forderungen und damit auch die verbürgte Teilforderung sicherten, von allen Grundschulden einen entsprechenden Teil im Gesamtbetrag von 10 Mio DM an die Klägerin hätte abtreten müssen. Diese Frage braucht jedoch nicht entschieden zu werden. Denn in beiden Fällen kann die Klägerin keinen Anteil an dem Erlös aus der Verwertung der rangbesseren Grundschulden beanspruchen.

Wenn die Beklagte nur zur Abtretung der Grundschuld Nr. 5 über 10 Mio DM an dem Neusser Grundbesitz verpflichtet war, dann hat sie ihre auf der entsprechenden Anwendung von §§ 774, 412, 401 BGB beruhende Verpflichtung mit der Abtretung dieser Grundschuld voll erfüllt. Die übrigen Grundschulden standen dann ausschließlich ihr zu. Die Klägerin kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anteil an dem Erlös dieser Grundschulden beanspruchen.

War die Beklagte dagegen zu einer anteiligen Abtretung aller Grundschulden verpflichtet, dann kommt zwar, nachdem die Grundschulden mittlerweile verwertet sind, grundsätzlich eine entsprechende Beteiligung der Klägerin an dem Verwertungserlös in Betracht. Diese Beteiligung scheitert jedoch an dem Vorrang der Beklagten nach § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB.

2. Nach § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Übergang der Forderung gemäß Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht werden. Das gilt nicht nur für die Hauptforderung selbst, sondern auch für die nach §§ 412, 401 BGBübergehenden und für die entsprechend diesen Vorschriften zu übertragenden Nebenrechte. In der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung (BGHZ 92, 374, 379) [BGH 30.10.1984 - IX ZR 92/83] hat der Senat unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 136, 40, 43 ff) ausgesprochen, der Vorrang des Gläubigers gelte nicht für andere Forderungen, für die sich der Bürge nicht verbürgt habe und die ebenfalls durch die nach § 401 BGB auf den Bürgen übergehenden Nebenrechte gesichert seien. Dieser Satz ist mißverständlich. Er bedarf der Klarstellung.

a) In der vorerwähnten Entscheidung des Reichsgerichts ging es nur um das Rangverhältnis zwischen der auf den Bürgen übergegangenen Hauptforderung und einer weiteren Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner. Nachdem der Hauptschuldner in Konkurs gefallen war, beanspruchte der Gläubiger unter Berufung auf § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB im Konkurs ein Vorrecht für seine Forderung gegenüber der auf den Bürgen übergegangenen Forderung. Das hat das Reichsgericht mit der - auch nach Auffassung des erkennenden Senats zutreffenden - Erwägung abgelehnt, daß der Nachteil, vor dem der Gläubiger durch § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB bewahrt werden soll, kein allgemeiner wirtschaftlicher Nachteil ist, sondern der Gläubiger lediglich davor bewahrt werden soll, daß der Eintritt des Bürgen die Rechtsstellung des Gläubigers beeinträchtigt, zu deren Verstärkung die Bürgschaft diente (ebenso RGRK-Mormann, BGB 12. Aufl. § 774 Rdnr. 4). Wenn der Bürge nur einen Teilbetrag der durch die Bürgschaft gesicherten Forderung bezahlt hat, führt § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einem teilweisen Übergang der Hauptforderung auf den Bürgen. Für diesen Fall der Mitberechtigung des Bürgen an der Hauptforderung sichert § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Gläubiger den Vorrang hinsichtlich des ihm verbliebenen Forderungsteils. Andere selbständige Vermögensrechte des Gläubigers werden durch den Forderungsübergang auf den Bürgen nicht berührt. Ihnen wird daher im Verhältnis zu der übergegangenen Forderung auch kein Vorrang eingeräumt.

b) Die gleichen Überlegungen müssen auch für die gemäß oder entsprechend § 401 BGB auf den Bürgen übergehenden Nebenrechte gelten. Wenn der Bürge ein Nebenrecht ganz oder teilweise erwirbt, hat das keine Auswirkungen auf sonstige beim Gläubiger verbliebene Nebenrechte. Diesen gegenüber braucht der Bürge mit dem auf ihn übergegangenen Recht nicht zurückzutreten. Wenn man beispielsweise einmal davon ausgeht, daß die Beklagte der Klägerin zu Recht nur die Grundschuld Nr. 5 über 10 Mio DM abgetreten hat, so wäre die Vorschrift des § 774 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf das Rangverhältnis dieser Grundschuld zu den übrigen in vollem Umfang bei der Beklagten verbliebenen Grundschulden ohne Einfluß. Die Beklagte hätte nicht etwa für ihre nachrangigen Grundschulden unter Berufung auf § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Vorrang vor der an die Klägerin abgetretenen Grundschuld Nr. 5 beanspruchen können. Dabei hätte es keine Rolle gespielt, ob die nachrangigen Grundschulden die verbürgte Forderung oder eine andere Forderung der Beklagten sicherten. Ausschlaggebend ist allein, daß es sich bei den nachrangigen Grundschulden um andere selbständige Vermögensrechte der Beklagten handelt.

Anders ist es dagegen, soweit der Bürge Mitinhaber eines Nebenrechts wird. Das durch diese Mitinhaberschaft des Bürgen entstandene Konkurrenzverhältnis zwischen ihm und dem Gläubiger wird in § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB zugunsten des Gläubigers gelöst. Dabei spielt es wiederum keine Rolle, ob das Nebenrecht nur die verbürgte Forderung oder daneben auch eine andere Forderung des Gläubigers sichert (ähnlich Planck/Oegg, BGB 4. Aufl. § 774 Anm. 3 a; Staudinger/Engelmann, BGB 9. Aufl. § 774 Anm. 3 b; a. A. Staudinger/Horn, BGB 12. Aufl. § 774 Rdnr. 17, 19; MünchKomm/Pecher, BGB 2. Aufl. § 774 Rdnr. 9). Da in beiden Fällen das Nebenrecht auch die verbürgte Forderung sichert, wird durch den Eintritt des Bürgen die Rechtsstellung des Gläubigers beeinträchtigt, zu deren Verstärkung die Bürgschaft diente. Wie die Revision mit Recht betont, liegt der gesetzlichen Regelung des § 772 Abs. 2 Satz 2 BGB die gleiche Bewertung der Interessen zugrunde. Diese Vorschrift regelt unmittelbar nur die Einrede der Vorausklage. Indem sie dem Bürgen diese Einrede versagt, wenn dem Gläubiger ein Pfandrecht an einer Sache zusteht, das sowohl die verbürgte als auch eine andere Forderung sichert, aber zur Befriedigung beider Forderungen nicht ausreicht, geht sie von dem Vorrecht des Gläubigers bezüglich dieses Pfandrechts aus (vgl. hierzu auch Zeitlmann SeuffBl. 74, 77, 82 f; JW 1917, 844).

3. Wenn, wie oben dargelegt, die Beklagte zu einer anteiligen Abtretung aller Grundschulden verpflichtet war, dann hatte die Klägerin Anspruch darauf, Mitinhaberin aller Grundschulden zu werden. Demnach ist sie auch bei der Verteilung des Erlöses aus der Verwertung der Grundschulden als Mitinhaberin zu behandeln. Das führt dazu, daß hinsichtlich des Erlöses aller Grundschulden der Vorrang der Beklagten nach § 774 Abs. 1 Nr. 2 BGB eingreift. Da sich nach der Verwertung aller Sicherheiten für alle gesicherten Forderungen der Beklagten kein Überschuß ergeben hat, kann die Klage insoweit keinen Erfolg haben.

II. Das Berufungsgericht hat sich - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht mit der Hilfsbegründung der Klage befaßt.

Die Klägerin beruft sich insoweit darauf, daß die Beklagte bei der Abrechnung der Darlehen einen Betrag von 7.118.582,98 DM der Hauptschuldnerin für eine nicht verbrauchte Zinsvorauszahlung gutgebracht hat. Soweit diese Gutschrift die von ihr verbürgte Teilforderung von 10 Mio DM betreffe, stehe sie ihr - der Klägerin - zu. Die Beklagte hatte zunächst erwidert, die Zinsvorauszahlung habe nur das erste Darlehen über 75,6 Mio DM betroffen. Später hat sie behauptet, die Zinskonditionen seien nachträglich in der Weise geändert worden, daß der ursprünglich für das erste Darlehen vereinbarte niedrige Zins von 4,75 % für das neue Darlehen von 17 Mio DM für das Neusser Projekt habe gelten sollen. Das könnte zur Folge haben, daß dann auch die Zinsvorauszahlung teilweise auf dieses Darlehen anzurechnen ist, für das die Klägerin sich in Höhe eines Teilbetrages von 10 Mio DM verbürgt hat. Zu diesem von der Klägerin bestrittenen Vorbringen hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen.

Ein Anspruch der Klägerin auf Auskehr der Zinsvorauszahlung, die auf die von ihr verbürgte Teilforderung entfällt, läßt sich aus Rechtsgründen nicht verneinen. Der Hauptschuldnerin stand insoweit kein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte zu. Durch die Zahlung der Klägerin als Bürgin ist die verbürgte Darlehensforderung nicht erloschen, sondern auf die Klägerin übergegangen. Damit ist der Rechtsgrund für die Leistung der Zinsvorauszahlung nicht entfallen. Die Hauptschuldnerin schuldet nach wie vor nur den niedrigen Zins, den sie sich durch die Zinsvorauszahlung erkauft hat. Andererseits ist die Hauptforderung nur mit dem niedrigen Zinsanspruch auf die Klägerin übergegangen (vgl. BGHZ 35, 172 [BGH 18.05.1961 - VII ZR 39/60]). Deshalb liegt es nahe, ihr in entsprechender Anwendung von §§ 774, 401 BGB auch einen Anspruch auf Auskehr der an die Beklagte im voraus entrichteten Zinsen zuzuerkennen. Der Beklagten stehen diese Zinsen nicht mehr zu, nachdem sie von der Bürgin befriedigt worden ist.

Da zu diesem Anspruch noch die notwendigen tatsächlichen Feststellungen fehlen, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.