Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.01.1977, Az.: 2 StR 746/76

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erpressung und versuchter räuberischer Erpressung und wegen Diebstahls in sechzehn Fällen und versuchten Diebstahls in sieben Fällen unter Einbeziehung der Verurteilung durch das Amtsgericht Darmstadt vom 13. August 1975 - 3 Ls 81/75 - und Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe zu einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten dringt mit der Verfahrensbeschwerde durch.

Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt vor. In der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten beschloß das Gericht gemäß § 247 StPO, "daß die Angeklagten E. und F. während der Vernehmung der Zeugin D. den Sitzungssaal zu verlassen haben, da zu befürchten ist, daß die Zeugin in Gegenwart der beiden Angeklagten nicht die Wahrheit sagt". Nachdem der Beschluß ausgeführt worden war, vernahm das Gericht die Zeugin D., beschloß ihre Nichtbeeidigung und entließ sie. Erst danach wurden die Angeklagten wieder zugelassen. Damit ist die Hauptverhandlung auch noch nach der Vernehmung der Zeugin D. in Abwesenheit der Angeklagten durchgeführt worden. Die Entscheidung über die Vereidigung und ihre Entlassung gehört nicht mehr zur Vernehmung der Zeugin (BGHSt 26, 218). Über diese Frage mußte in Anwesenheit des Angeklagten verhandelt werden (vgl. BGH a.a.O. und NJW 1976, 1108). Da es sich dabei auch um einen wesentlichen Vorgang der Hauptverhandlung handelt, ist der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben.

Dieser erstreckt sich auf die gesamte Verurteilung. Daß die Zeugin, wovon der Generalbundesanwalt auszugehen scheint, nur zu den Diebstahlsfällen ausgesagt hat und deshalb der Fehler nur diese Fälle betrifft, kann der Senat nicht feststellen. Das Verfahren war nicht ausdrücklich auf diese Fälle beschränkt und die Aussage der Zeugin wird im Urteil u.a. zum Beweise dafür herangezogen, daß das Geständnis des Mitangeklagten Endert, das auch zum Teil zur Überführung des Beschwerdeführers diente, richtig sei (UA Bl. 7).

Sollte der Beschwerdeführer zur Zeit der neuen Hauptverhandlung die Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Darmstadt vom 13. August 1975 voll verbüßt haben und deshalb die ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen bei einer neuen Verurteilung nicht mehr in eine neue Gesamtstrafe einbezogen werden können, darf wegen des Verbots der reformatio in pejus die Summe der neuen Gesamtstrafe und der Gesamtstrafe von zehn Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts in Darmstadt die im aufgehobenen Urteil verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren nicht überschreiten.